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| Puccinelli escuchando un insulto |
Estoy convencido de que uno de los grandes temas del Siglo XXI en Derecho Constitucional es la configuración de la más amplia libertad de expresión a partir de su potenciación por las redes digitales.
Los límites tradicionales, como los medios impresos decimonónicos y los audiovisuales del siglo 20, crujen y se desmoronan.
Por mi parte, soy ferviente defensor de la más absoluta Libertad de Expresión, en grado extremo como corresponde a la escuela del Constitucionalismo Demente.
Entiendo que el derecho a expresarnos, sin ningún tipo de límites, es indispensable para constituir sociedades democráticas robustas.
Esto no quita que pueda haber responsabilidades ulteriores si se causan daños a causa de falsedades maliciosamente difundidas.
Pero la libertad de expresarnos sin cortapisas, sin límites gubernamentales, sin censura previa concreta o sutil, es indispensable para afrontar el desafío que nos propone una sociedad global hiperconectada como la que estamos construyendo en los albores de este Siglo XXI.
Por eso, para continuar este debate que venimos proponiendo hace tiempo, hoy quiero compartir un interesantísimo artículo de mi querido amigo el constitucionalista rosarino Oscar Puccinelli.
Si bien Oscar es un poco más restrictivo en su criterio que yo, el análisis que hace de la situación actual (2016) y de la problemática es impecable.
El artículo original fue publicado aquí, y el PDF puede descargarse aquí.
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LA RESPONSABILIDAD DE LOS PROVEEDORES DE
SERVICIOS Y DE LOS USUARIOS DE INTERNET POR
PUBLICACIONES OFENSIVAS: UN BREVE
MUESTRARIO JURISPRUDENCIAL
ÓSCAR R. PUCCINELLI 1
1 Doctor en Derecho Constitucional por la Universidad de
Buenos Aires y profesor de Derecho
Constitucional y de Derecho Procesal Constitucional y
Transnacional en la Universidad Nacional de Rosario (Argentina) y en la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Rosario, dependiente de la Pontificia
Universidad Católica Argentina. Correo electrónico: opuccine@fderec.unr.edu.ar
SUMÁRIO: 1. EL DERECHO DE DAÑOS Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL
DE LOS
SUJETOS INVOLUCRADOS EN LA INSERCIÓN -Y DIFUSIÓN- POR
INTERNET DE
CONTENIDOS LESIVOS. 2. NORMATIVA COMUNITARIA EUROPEA. 2.1.
SU
INTERPRETACIÓN DOCTRINARIA. 2.2. SU APLICACIÓN –E
INTERPRETACIÓNJURISPRUDENCIAL.
2.3. LAS NORMAS DE TRANSPOSICIÓN NACIONALES Y SU
APLICACIÓN JURISPRUDENCIAL. 3. LA RESPONSABILIDAD DE LOS
BLOGGERS NO
PERTENECIENTES A UN MEDIO DE PRENSA POR LA INSERCIÓN DE
COMENTARIOS
LESIVOS EN LA JURISPRUDENCIA ESTADOUNIDENSE. 4. REFLEXIONES
FINALES.
RESUMO
RESUMEN
En este artículo se propone informar sobre algunos
aspectos legales y doctrinarios y sobre jurisprudencia
reciente en el ámbito de Europa y los Estados Unidos,
con relación a los servicios de la sociedad de la
información, y más concretamente sobre los alcances
de la responsabilidad por publicaciones ofensivas en
Internet provenientes de periodistas y de bloggers.
Palabras clave: responsabilidad – servicios de internet
y prensa – protección de datos – bloggers y libertad de
expresión - real malicia y publicaciones injuriantes
1. EL DERECHO DE DAÑOS Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS
SUJETOS
INVOLUCRADOS EN LA INSERCIÓN -Y DIFUSIÓN- POR INTERNET DE
CONTENIDOS
LESIVOS
La tensión entre la libertad de expresión y los derechos que
pueden verse
afectados por su ejercicio encuentran respuestas bastante
homogéneas en las
convenciones regionales sobre derechos humanos, donde se
admiten precisamente
restricciones a aquella siempre que ellas se encuentren
expresamente fijadas mediante
ley –entendida ésta en sentido formal- y sean estrictamente
necesarias, en una
sociedad democrática, para asegurar: a) el respeto a la
reputación u otros derechos de
los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, la
salud o la moral2
.
Estos parámetros, aplicables a cualquier medio de expresión,
encuentran ciertas
variantes cuando tal libertad se ejerce dentro del marco de
otra libertad preferida
como lo es la libertad de prensa, criterio que es
generalmente seguido en
Latinoamérica en aplicación de los criterios
estadounidenses, como el de la actual
malice (ordinariamente traducido por “real malicia”, y que
habilita la reparación del
funcionario público ofendido cuando la afirmación se hizo
con conocimiento de que
era falsa o con temerario desprecio de si era falsa o no),
que fuera establecido por la
Corte federal en el leading case “New York Times vs.
Sullivan”3
, aunque implique
dotar a la prensa institucional de “algún privilegio
constitucional mayor del que gozan
otros oradores”4
, ni que autorice a concluir que se esté creando una
exención general
para la difamación por “cualquier cosa que pudiera ser
etiquetada de opinión”5
, sean
las expresiones vertidas por medios institucionales o no
institucionales6
.
El nuevo contexto tecnológico obliga a revisar la
aplicabilidad actual de tales
prescripciones ya que, como lo indica Cotino Hueso,
actualmente resulta difícil
2 En ellas coinciden el art. 10 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos y el art. 13 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (aunque respecto
de la salud y la moral, la norma
americana le adiciona la palabra “públicas” ausente en la
regla europea). Discordantemente, mientras la
regla americana refiere a la protección del orden público,
el convenio europeo menciona la prevención
del delito, impedir la divulgación de informaciones
confidenciales y garantizar la autoridad y la
imparcialidad del poder judicial.
3
“New York Times Co. v. Sullivan”, 376 U.S. 254 (1964).
4
“Citizens United v. Federal Election Commission”, 558 US
310, 352 -2010.
5
“Milkovich v. Lorain Journal Co.”, 497 US 1, 18, 1990.
6
“Bartnicki v Vopper”, 532 US. 514, 525 y n. 8, 2001; “Cohen
v Cowles Media Co.” 501 US 663,
669-70, 1991, “First National Bank de Boston v Bellotti” 435
US. 765, 782 n.18, 1978; “Henry v
Collins”, 380 US 356, 357, 1965.
distinguir material y jurídicamente a los medios de
comunicación clásicos de los
diferentes modos de comunicación de internet a fin de
atribuirles alguna protección
reforzada, pues la comunicación de masas, y la comunicación
interpersonal, e incluso
en Internet los roles de informador e informado se
trastocan, desde que “el público
no es consumidor, sino ‘prosumidor’ (prosumer) de
información, esto es, un híbrido
de consumidor y productor de contenidos… El usuario ya no es
simple receptor
pasivo de la comunicación, sino que se convierte en muchos
casos en emisor y
creador de la información. Todo el mundo es editor; la ya de
por sí e imprecisa figura
del periodista, redactor, editor, director, etc. acaba por
ser casi imposible de
concretar… hasta el momento, las respuestas constitucionales
a estos nuevos
fenómenos parecen anacrónicas y difícilmente proyectables
para el futuro. Se hace
referencia al esquema de responsabilidad del Tribunal
Constitucional respecto de las
cartas al director. Los tradicionales sujetos del periodismo
clásico pueden
identificarse ya en muy pocos casos de los nuevos fenómenos
de internet”7
.
La cuestión es tan interesante que todavía se están
debatiendo en distintas
latitudes, por ejemplo, qué debe entenderse por periodista y
por medio de prensa en
un entorno digital (de hecho aunque no cabe duda que las
versiones digitales de los
medios de prensa institucionales gozan de las mismas
garantías que sus versiones
originales, pueden encontrarse muy interesantes debates
relacionados con la eventual
asimilabilidad entre las páginas web o blogs no
pertenecientes a medios de
comunicación institucionalizados y éstos); a qué supuestos
de las comunicaciones
realizadas a través de Internet pueden extenderse las
garantías típicas de la libertad de
prensa (v.gr., la confidencialidad de las fuentes de
información, la prohibición de
someter a esos medios a la jurisdicción federal, la
aplicación de la teoría de la real
malicia para juzgar la responsabilidad por informaciones
agraviantes, etc.), y si son
aplicables ciertas normas tuitivas previstas en favor de los
particulares respecto de las
publicaciones de los medios tradicionales (como el “derecho
de réplica”), a nuevas
formas y espacios de comunicación, como twitter8
.
7 Lorenzo Cotino Hueso, “Algunas claves para el análisis
constitucional futuro de las libertades
públicas ante las nuevas tecnologías (con especial atención
al fenómeno de los “blogs”)”, en AA.VV.
Estudios jurídicos sobre la sociedad de la información y
nuevas tecnologías, Facultad de Derecho de
Burgos, Burgos, 2005, disponible en línea en
http://documentostics.com/component/option.com_docman/task.doc_view/gid.7/.
8
Sobre estos dos aspectos, ver, entre otros, los artículos
ubicados en
www.eluniversal.com/2010/10/31/int_art_tribunal-electoral-d_2082870;
www.ernestovillanueva.blogspot.com.ar/2013/03/derecho-de-replica-y-aclaracion-en.html.
Acerca de los nuevos contornos del “derecho de daños en la
sociedad de la
información”, recuerda Peguera Poch que hacia el ámbito de
las comunicaciones
electrónicas se trasladaron muchas de las actividades que
hasta ahora estaban
enmarcadas en un escenario físico, y que n un escenario en
el que ya no hay fronteras
ni largas distancias, y que en todos los momentos históricos
marcados por la
innovación y el progreso industrial y tecnológico, el
sistema de responsabilidad civil,
o en sentido más general el derecho de daños, emerge con un
protagonismo especial,
estableciendo una serie de reglas que son claves para el
desarrollo y puesta en marcha
de las nuevas actividades y tecnologías (nuevas fuentes de
riesgos y de potenciales
daños), redefiniendo con mayor precisión los supuestos
resarcibles, y en qué medida,
en qué condiciones y con qué requisitos lo serán, jugando
así este sistema el difícil
papel de distribuir entre los diferentes sujetos implicados
la carga de los costes
asociados al desarrollo y a la aplicación de los nuevos
progresos. Asimismo, debe
establecer “los mecanismos jurídicos oportunos que
incentiven a los operadores a
adoptar medidas adecuadas de prevención para reducir al
máximo el número de
accidentes y daños... conjugando adecuadamente los intereses
en presencia [y
determinando] hasta qué punto una carga excesiva en términos
de responsabilidad por
daños podría poner (o no) en peligro la propia consolidación
o expansión de los
operadores económicos que tienen que hacer realidad la nueva
economía. En otras
palabras: de qué límites, en términos de responsabilidad,
podrá (o no) disfrutar el
prestador de un determinado tipo de servicios… en particular
en los denominados
servicios intermediarios de la sociedad de la información
[por] la importancia
decisiva de estos servicios para el funcionamiento de la
red…”9
.
Algunos ordenamientos jurídicos han regulado expresa y más o
menos
precisamente las obligaciones que les cabe a estos
servicios, a fin de brindar cierto
marco de seguridad y previsibilidad a quienes los operan y a
quienes pudieran ver
afectados por el accionar de aquellos (v.gr., Comunidad
Europea, España); otros sólo
han dictado algunas reglas limitadas para determinadas
áreas, dejando amplio margen
a la jurisprudencia (v.gr., Estados Unidos), y en algunos
casos sólo se han dictado
normas que intentan extender ciertas garantías previas al
caso de Internet (v.gr.,
Argentina).
9 Miquel Peguera Poch, “Mensajes y mensajeros en Internet:
la responsabilidad civil de los
proveedores de servicios intermediarios” (2001), en
http://www.uoc.edu/web/esp/art/uoc/0103008/peguera.html.
En este contexto, sentencias con diferentes contenidos y a
veces con sentidos
contradictorios, han ido resolviendo –con mayor o menor
fortuna- los principales
conflictos surgidos al calor del uso de los servicios de la
sociedad de la información.
El objetivo de este trabajo es abordar algunas de ellas,
dictadas en ordenamientos que
no cuentan con bases normativas comunes.
2. NORMATIVA COMUNITARIA EUROPEA.
En el ámbito comunitario, además de las prescripciones
específicas del Convenio
Europeo, se dictaron otras más específicamente relacionados
con la temática sub
examine, entre otras, la Directiva 95/46 del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 24
de octubre de 1995, “relativa a la protección de las
personas físicas en lo que respecta
al tratamiento de datos personales y a la libre circulación
de estos datos”; la Directiva
2000/31/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de
08/06/00, “relativa a
determinados aspectos jurídicos de los servicios de la
sociedad de la información, en
particular el comercio electrónico en el mercado interior”,
y la Directiva 2002/58/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12/07/02, sobre la
protección de la
intimidad en el entorno digital, normas que como
consecuencia llevaron a la
aprobación de normas nacionales de transposición (v.gr., en
España, las leyes de
protección de datos de 1992 y 1999, y la de Servicios de la
Sociedad de la
Información y de Comercio Electrónico, 34/2002).
Estas “normas marco” han sido interpretadas por la doctrina
y por la
jurisprudencia, aspectos de los que nos ocuparemos de
inmediato, aclarando que si
bien son las vigentes al momento de conclusión de este
trabajo, resultaba inminente
en tal tiempo la aprobación de otras dos normas con seguro
impacto en la temática, en
concreto: el “Reglamento del Parlamento Europeo y del
Consejo relativo a la
protección de las personas físicas en lo que respecta al
tratamiento de datos
personales y a la libre circulación de estos datos
(Reglamento general de protección
de datos)”10 y la “Propuesta de Directiva del parlamento
europeo y del consejo
10 “Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del
Consejo relativo a la protección de las
personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos
personales y a la libre circulación de estos
datos (Reglamento general de protección de datos)” 2012/0011
(COD), en
http://www.consilium.europa.eu/es/policies/data-protection-reform/data-protection-regulaztion/.
Esta
relativa a la protección de las personas físicas en lo que
respecta al tratamiento de
datos personales por parte de las autoridades competentes
para fines de prevención,
investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones
penales o de ejecución de
sanciones penales, y la libre circulación de dichos datos”11
.
2.1. SU INTERPRETACIÓN DOCTRINARIA
Al calor de sus principales propósitos12, la específica
Directiva 2000/31/CE, en
lo que aquí nos interesa, refiere a este tipo de servicios
especialmente entre los arts.
12 y 14, estableciendo distintos tipos de responsabilidades
según se trate de servicios
de transmisión y acceso a los datos, de caching (el
almacenamiento automático y
provisional de datos) y de hosting (el alojamiento de
datos), definiendo los supuestos
que configuran dicha responsabilidad y los de exención de
ella.
A fin de evaluar ese sistema de exenciones de
responsabilidad establecido para
estos servicios, resulta relevante primeramente tener en
cuenta -como lo explica
Peguera Poch- que la directiva trata separadamente distintas
actividades
intermediarias de los “prestadores de servicios
intermediarios de la sociedad de la
información”, y que si bien no establece propiamente una
regulación general de la
responsabilidad de los prestadores de servicios
intermediarios, fija a favor de tales
prestadores unos ámbitos concretos de exención de
responsabilidad que constituyen
una especialidad respecto del régimen general de
responsabilidad, para las cuales se
ha tenido en cuenta la verdadera naturaleza de los actos que
estos operadores lleven a
cabo y no sólo a la denominación que quieran dar a su
actividad. Agrega que por ello,
pese a que unos datos (que conforman un mensaje) sean
ilícitos, o causen un daño, y
hayan circulado por la red gracias a la intervención de un
determinado prestador de
servicios intermediarios (que sería el mensajero), éste no
necesariamente será
responsable de aquellos, ya que en la medida en que la
actuación del prestador de
servicios se haya limitado a la realización de operaciones
puramente técnicas, pasivas
propuesta fue objeto de diversas modificaciones desde su
presentación y se encuentra en un estado
avanzado en su tramitación, previéndose su aprobación antes
de la finalización de 2015.
11http://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2009_2014/documents/com/com_com(2012)0010_/com_co
m(2012)0010_es.pdf
12
En concreto: a)
evitar que las normativas locales diverjan de tal modo que obstaculicen el
mercado
interior, provocando distorsiones en la libre competencia o
dificultando los servicios transfronterizos, y
b) fijar ciertas bases que faciliten el arribo a acuerdos
voluntarios que establezcan mecanismos rápidos
y fiables para la retirada o bloqueo del acceso en relación
a los contenidos ilícitos
y automáticas, o en la medida en que observe determinados
deberes de diligencia, la
directiva lo exime de responsabilidad, bajo ciertas
condiciones13
.
Siguiendo con el esquema de análisis propuesto por el autor
en función del
orden normativo previsto en la Directiva, cabe ponderar
primeramente que en el caso
del prestador de servicios de mera transmisión de datos
(mere conduit) y de provisión
de acceso, el legislador comunitario lo exime de
responsabilidad, cuando el prestador
de tales servicios: a) no haya originado él mismo la
transmisión (lo que debe
entenderse en el sentido de que el prestador de servicios no
debe ni ser el creador del
contenido de la transmisión, ni tampoco debe ser él quien
tome la iniciativa de
realizar una concreta transmisión, ya que esta decisión la
toma el destinatario del
servicio, que es quien suministra los datos y pide que se
transmitan); b) no haya
seleccionado al destinatario de la transmisión, y c) no haya
seleccionado ni
modificado los datos de la transmisión. Exención que abarca
también a las
operaciones técnicas y pasivas de almacenamiento automático,
provisional y
transitorio de los datos transmitidos, siempre que este
almacenamiento sirva
13 Agrega el autor que el sentido de establecer esas
exenciones se basa en la posibilidad de imputación
de responsabilidad en función del nexo causal, puesto que
cualquier daño concreto producido en o a
través de la red habrá tenido como una de sus concausas
necesarias (o sine qua non) la actuación de un
prestador de servicios intermediarios, pues sin éste el
elemento dañoso no habría podido hacerse
presente ni circular en la red. Y explica que si se tiene en
cuenta la teoría de la equivalencia de las
condiciones, donde todos los factores causales concurrentes
implican la responsabilidad de sus agentes,
entonces el servicio llevado a cabo por el prestador
intermediario habrá constituido un elemento
suficiente como para imputarle el deber de resarcir y ello
llevaría a imputaciones de responsabilidad
exageradas, de muy difícil justificación. Por ello, con
frecuencia se ha entendido que para imputar
responsabilidad no basta con que la actuación del agente
haya sido un factor causal sine qua non en
relación con la aparición del resultado dañoso que la
víctima no esté obligada a soportar. Será
necesario, además, que el daño fuera previsible. Esto es, que
el agente, en el momento de llevar a cabo
su acción u omisión, pudiera prever (tuviera la posibilidad
razonable de prever) los resultados dañosos
—considerados abstractamente— que pudieran llegar a
derivarse de su actuación. Así, el agente no
tendrá que responder de los daños que superen los límites de
lo que era razonable prever, a pesar que
su actuación haya constituido uno de los elementos
necesarios del conjunto de circunstancias causales,
esto es, a pesar de existir relación de causalidad entre su
acción/omisión y el daño. Finaliza
sosteniendo que parece, por tanto, imprescindible, a los
efectos de establecer satisfactoriamente la
imputación del deber de resarcir, valorar la distinta
relevancia de cada una de las acciones u omisiones
que han contribuido a la aparición del daño, y que en este
sentido, a veces se formula la distinción
entre causas próximas, que comportarían responsabilidad, y
causas remotas, que no implicarían el
deber de reparar, y se ha dicho también que el agente sólo
podrá ser considerado responsable cuando
haya desplegado una acción u omisión que constituya causa
adecuada para la producción del daño,
entendiendo por tal aquella acción u omisión que con gran
probabilidad producirá un daño, sin
necesidad de particulares alteraciones inesperadas de curso
causal, por lo que, de este modo, sólo quien
ha puesto en marcha una causa adecuada deberá responder del
daño, y no responderán del mismo los
agentes de aquellas otras concausas, que, no obstante ser
causas sine qua non en el caso concreto, no
resultan abstractamente y ex ante adecuadas para generar
responsabilidad en relación con este tipo de
daños. (Miquel Peguera Poch, “Mensajes y mensajeros en
Internet: la responsabilidad civil de los
proveedores de servicios intermediarios” (2001), en
http://www.uoc.edu/web/esp/art/uoc/0103008/peguera.html).
exclusivamente para ejecutar la transmisión a la red de
comunicaciones, y que su
duración no supere el tiempo razonablemente necesario para
dicha transmisión –ello
aunque advierte que esta exclusión de responsabilidad no
afectará a la posibilidad de
que los tribunales o autoridades administrativas exijan a un
prestador de servicios
intermediarios que impida o ponga fin a una infracción (art.
12.3), de modo que si los
continua prestando ya no podrá hacer uso de la exención de
responsabilidad-.
Ya con respecto al caching (almacenamiento en memoria
caché), la directiva
dispone que el prestador del servicio no podrá ser
considerado responsable del
almacenamiento automático, provisional y temporal de esta
información, realizado
con la única finalidad de hacer más eficaz la transmisión
ulterior de la información a
otros destinatarios del servicio, a petición de éstos (art.
13), siempre que no modifique
la información (art. 13.1.a) y: a) cumpla con las
condiciones de acceso a la
información establecidas por el propietario del sitio
original (art. 13.1.b); b) cumpla
con las normas relativas a la actualización de la
información especificadas de manera
ampliamente reconocida y utilizada por el sector (art.
13.1.c); c) no interfiera en la
utilización lícita de tecnología ampliamente reconocida y
utilizada por el sector con la
finalidad de obtener datos sobre la utilización de la
información –esto porque muchas
visitas se hacen en la copia caché y al titular de la web le
interesa saber cómo,
cuándo, quién, y sobre todo cuántas veces, se consulta su
página- (art. 13.1.d); d)
actúe con prontitud para retirar la información que haya
almacenado, o hacer que sea
imposible acceder a ella, en cuanto tenga conocimiento
efectivo del hecho de que la
información ha sido retirada del lugar de la red en que se
hallaba inicialmente, o de
que se ha imposibilitado el acceso a la misma, o de que un
tribunal o una autoridad
administrativa ha ordenado retirarla o impedir el acceso a
la misma (art. 13.1.d).
Además, al igual que en el caso anterior, se establece
también aquí que esta exención
de responsabilidad no afectará a la posibilidad de que los
tribunales o autoridades
administrativas, de acuerdo con los sistemas jurídicos de
los Estados miembros,
exijan a un prestador de servicios intermediarios que impida
o ponga fin a una
infracción.
Finalmente, en el caso del servicio de alojamiento de datos
facilitados por el
destinatario del servicio de forma que puedan ser
consultados a través de la red, la
directiva eleva notablemente los requisitos subjetivos que
deben concurrir en la
actuación del prestador de servicios para que de ella no
pueda derivarse
responsabilidad, exigiéndole a tal fin: a) la falta de
conocimiento efectivo de la
ilicitud de la actividad o de la información que aloja, y en
particular, ante una acción
de reclamación de daños y perjuicios, no haber tenido
conocimiento de hechos o de
circunstancias por las cuales se revele el carácter ilícito
de la actividad o de la
información, y b) desplegar una actividad positiva tan
pronto como el prestador de
servicios tenga conocimiento de aquellos extremos; actividad
que consiste en actuar
con prontitud para retirar los datos, o bien hacer que el
acceso a los mismos sea
imposible. Para que opere la exención debe existir una
verdadera independencia entre
el prestador del servicio de alojamiento y el destinatario
que lo solicita, pues si este
último actúa bajo la autoridad o el control del prestador de
servicios, la exención de
responsabilidad no será aplicable, y como en los casos
anteriores, esta exención no
afecta ni la posibilidad de que un tribunal o una autoridad
administrativa, de
conformidad con los sistemas jurídicos de los Estados
miembros, exija al prestador de
servicios poner fin a una infracción o impedirla, ni la de
que los Estados miembros
establezcan procedimientos que por los que se rija la
retirada de los datos o el hecho
impedir el acceso a los mismos (art. 14)14
.
También resulta pertinente advertir que, como también lo
señala el autor: a) en
los casos de servicios de alojamiento de datos la exención
de responsabilidad del
prestador del servicio se mueve entre dos extremos: o bien el
prestador no tiene
conocimiento del carácter ilícito de la actividad o de la
información, quedando en tal
caso cubierto por la exención; o bien tan pronto como tiene
conocimiento de la
ilicitud desarrolla una actividad diligente de retirada de
los datos o de bloqueo del
acceso, con lo que resultará también cubierto por la
exención; b) entre el
conocimiento y el desconocimiento existe una gran zona gris,
que es la situación en la
que se halla el prestador que ignora culpablemente, y razona
que esta ignorancia
puede a veces parecer precisamente una falta de diligencia
en el sentido de no haber
tomado ninguna iniciativa para conocer si la información
alojada era o no ilícita, de
modo que cabe preguntarse acerca de si el régimen que
establece la directiva deja
espacio para que los Estados miembros impongan al prestador,
como deber de
diligencia, la obligación de inspeccionar o examinar los
datos que aloja al efecto de
conocer si la actividad o la información es o no ilícita,
asunto sobre el cual concluye
14 Miquel Peguera Poch, “Mensajes y mensajeros en Internet:
la responsabilidad civil de los
proveedores de servicios intermediarios” (2001), en
http://www.uoc.edu/web/esp/art/uoc/0103008/peguera.html.
el autor en que es preciso distinguir entre obligaciones de
carácter general y
obligaciones específicas, y entonces, de acuerdo con el
artículo 15.1 de la directiva,
los Estados miembros no pueden imponer a los prestadores de
servicios una
obligación general, ya sea de supervisar los datos que
transmitan o almacenen, ya sea
de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que
indiquen actividades
ilícitas en relación a los servicios de alojamiento, y
también en los de transmisión de
datos, de provisión de acceso a la red y de caching, pero
igualmente la directiva no
excluye la posibilidad de establecer obligaciones de
supervisión que no sean de
carácter general (por ejemplo obligaciones de supervisión
del contenido procedente
de algún sitio determinado de la red) ni pone impedimento
alguno a los Estados
miembros para establecer obligaciones de comunicación, ya
que concretamente prevé
la posibilidad de que los Estados exijan a los prestadores
de servicios de la sociedad
de la información que comuniquen con prontitud a las
autoridades los datos
presuntamente ilícitos o las actividades ilícitas llevadas a
cabo por los destinatarios de
sus servicios; o también que les impongan la obligación de
comunicar a las
autoridades, a solicitud de éstas, información que permita
identificar a los
destinatarios de sus servicios con los que hayan celebrado
acuerdos de
almacenamiento (cfr. art. 15.2), de modo que son muchos,
pues, los aspectos en los
que el legislador comunitario deja un amplio margen de
decisión a los Estados15
.
2.2. SU APLICACIÓN –E INTERPRETACIÓN- JURISPRUDENCIAL
En los asuntos de “Google France” y “Louis Vuitton”, la Gran
Sala del Superior
Tribunal de Justicia de la Unión de la Unión Europea, en
sentencia del 23/03/10
señaló que el art. 14 de la Directiva 2000/31/CE “debe
interpretarse en el sentido de
que la norma que establece se aplica al prestador de un
servicio de referenciación en
Internet cuando no desempeñe un papel activo que pueda darle
conocimiento o
control de los datos almacenados. Si no desempeña un papel
de este tipo, no puede
considerarse responsable al prestador de los datos
almacenados a petición del
anunciante, a menos que, tras llegar a su conocimiento la
ilicitud de estos datos o de
las actividades del anunciante, no actúe con prontitud para
retirar los datos o hacer
15 Miquel Peguera Poch, “Mensajes y mensajeros en Internet:
la responsabilidad civil de los
proveedores de servicios intermediarios” (2001), en
http://www.uoc.edu/web/esp/art/uoc/0103008/peguera.html.
que el acceso a ellos sea imposible”16
.
En 16/02/12, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea
resolvió una cuestión
prejudicial en la cual se declaró contrario a la normativa
comunitaria el requerimiento
judicial que ordenara a un prestador de servicios de
alojamiento de datos establecer
sistemas de filtrado para bloquear la transmisión de
archivos que vulneraran los
derechos de autor, porque ello podría vulnerar la libertad
de información, “dado que
se corre el riesgo de que el citado sistema no distinga
suficientemente entre
contenidos lícitos e ilícitos, por lo que su establecimiento
podría dar lugar al bloqueo
de comunicaciones de contenido lícito”17
.
En 13/05/14, en “Costeja” el Superior Tribunal de Justicia
de la Unión Europea
dictó sentencia en el asunto relacionado con Google Spain SL
y Google Inc, la
Agencia Española de Protección de Datos y Mario Costeja
González, y en esencia
dispuso: a) la actividad de los motores de búsqueda como
Google constituye un
tratamiento de datos de carácter personal, del que es
responsable el propio motor,
dado que éste determina los fines y los medios de esta
actividad, que consiste en
hallar información publicada o puesta en Internet por
terceros, indexarla de manera
automática, almacenarla temporalmente y, por último, ponerla
a disposición de los
internautas según un orden de preferencia determinado; b)
ese tratamiento está
sometido a las normas de protección de datos de la Unión
Europea, dado que Google
ha creado en un Estado miembro un establecimiento para la
promoción y venta de
espacios publicitarios y cuya actividad se dirige a los
habitantes de ese Estado; c) las
personas tienen derecho a solicitar del motor de búsqueda,
con las condiciones
establecidas en la Directiva de protección de datos, la
eliminación de referencias que
les afectan, aunque esta información no haya sido eliminada
por el editor ni dicho
editor haya solicitado su desindexación; en caso de no
atenderse su solicitud, las
personas tienen derecho a recabar la tutela de la AEPD y de
los Tribunales; d) el
derecho a la protección de datos de las personas prevalece,
con carácter general, sobre
el “mero interés económico del gestor del motor de búsqueda”
salvo que el interesado
tenga relevancia pública y el acceso a la información esté
justificado por el interés
público; e) a fin de viabilizar el pedido se tiene que
analizar en concreto “si el
interesado tiene derecho a que la información en cuestión
relativa a su persona ya no
16 Asuntos acumulados C-236/08 y C-238/08.
17 Asunto C-360/10.
esté, en la situación actual, vinculada a su nombre por una
lista de resultados obtenida
tras una búsqueda efectuada a partir de su nombre, sin que
la apreciación de la
existencia de tal derecho presuponga que la inclusión de la
información en cuestión en
la lista de resultados cause un perjuicio al interesado; f)
puesto que éste puede, habida
cuenta de los derechos que le reconocen los artículos 7 y 8
de la Carta, solicitar que la
información de que se trate ya no se ponga a disposición del
público en general
mediante su inclusión en tal lista de resultados, estos
derechos prevalecen, en
principio, no sólo sobre el interés económico del gestor del
motor de búsqueda, sino
también sobre el interés de dicho público en acceder a la
mencionada información en
una búsqueda que verse sobre el nombre de esa persona; g)
Sin embargo, tal no sería
el caso si resultara, por razones concretas, como el papel
desempeñado por el
interesado en la vida pública, que la injerencia en sus
derechos fundamentales está
justificada por el interés preponderante de dicho público en
tener, a raíz de esta
inclusión, acceso a la información de que se trate”, y h) de
cumplirse los requisitos
para el ejercicio de estos derechos, “el gestor de un motor
de búsqueda está obligado a
eliminar de la lista de resultados obtenida tras una
búsqueda efectuada a partir del
nombre de una persona vínculos a páginas web, publicadas por
terceros y que
contienen información relativa a esta persona, también en el
supuesto de que este
nombre o esta información no se borren previa o
simultáneamente de estas páginas
web, y, en su caso, aunque la publicación en dichas páginas
sea en sí misma lícita”.
Ya en el ámbito del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la
Sala Primera
de este tribunal y luego la Gran Sala dictaron –en 2013 y
2015, respectivamente- dos
sentencias concordantes en “Delfi AS vs. Estonia”, al
evaluar la responsabilidad de
los portales de información frente a los comentarios que
realizan los lectores a
noticias publicadas en el sitio, confirmando la condena que
realizaron los tribunales
nacionales estonios, sentencia que se alinea con la teoría
-que se utiliza tanto en lo
civil como en lo penal- que responsabiliza a quien, debiendo
sospechar una violación
a la ley, decide no investigar –conocida como la de la
“ceguera voluntaria” (willful
blindness)-, que ha tenido recepción normativa en el ámbito
penal, en el art. 28 del
Estatuto de Roma18 y en el caso “Hard Rock Café”19
.
18 En lo pertinente, la norma dispone: “Responsabilidad de
los jefes y otros superiores… Además de
otras causales de responsabilidad penal de conformidad con
el presente Estatuto por crímenes de la
competencia de la Corte... 2. En lo que respecta a las
relaciones entre superior y subordinado distintas
de las señaladas en el apartado a), el superior será
penalmente responsable por los crímenes… que
El caso originado en Estonia se relacionó con el más
importante portal de
noticias de ese país (“Delfi.ee”), que fue localmente
condenado a abonar una
indemnización a un particular perjudicado por comentarios
enviados por varios
lectores al portal y publicados en el sector precisamente
destinado a insertar dichos
comentarios relacionados.
La noticia que desató tales comentarios fue un artículo que
el portal titulara
“SLK broke the planned ice route”, en el cual se daba cuenta
de la destrucción
accidental de una carretera de hielo que, en invierno, une
el continente con algunas
islas, y se indicaba como responsable a la empresa de ferris
SLK, que cubre el mismo
trayecto y que resultaba directamente beneficiada por el
hecho (con perjuicio notorio
para la comunidad puesto que el costo de ese servicio era
mayor al que se tenía si se
cruzaba por aquella carretera). Tal publicación –como era
lógico esperar- desató
muchos comentarios de los lectores, entre ellos una veintena
injuriosos y que
apuntaban contra el principal accionista de la empresa
(refiriendo incluso a su origen
judío), quien solicitó y obtuvo (en el mismo día en que lo
pidió) el retiro de esos
comentarios insultantes, pero también pretendió que el
portal se hiciera cargo de una
indemnización (a la cual no accedió) de unos 32.000 euros
por daños morales.
Al tiempo de los hechos, entre las múltiples funciones que
tenía el portal, se
permitía a los lectores enviar comentarios sobre los
artículos publicados y se los
publicaba sin requerirles identificación a los remitentes y
de manera automática,
aunque existían algunas medidas tendientes a prevenir daños
provocados por esos
comentarios, en concreto al disponerse de: a) un filtro de
mensajes que automática y
previamente a la publicación detectaba los que contenían
palabras inapropiadas y los
descartaba, y b) un sistema de eliminación inmediata de
mensajes perjudiciales, que
se activaba a partir de la notificación del carácter
ofensivo de los mensajes y del cual
podía hacer uso tanto el ofendido como cualquier lector.
hubieren sido cometidos por subordinados bajo su autoridad y
control efectivo, en razón de no haber
ejercido un control apropiado sobre esos subordinados,
cuando: a) Hubiere tenido conocimiento o
deliberadamente hubiere hecho caso omiso de información que
indicase claramente que los
subordinados estaban cometiendo esos crímenes o se proponían
cometerlos…”
19 En el caso, proveniente de la jurisprudencia estadounidense,
el Séptimo Circuito aplicó este criterio a
la responsabilidad de un operador de un mercado de pulgas,
donde se vendían mercaderías falsificadas
de la marca “Hard Rock Café”, el tribunal sostuvo que si
bien no había ninguna prueba directa de que
hubiese tenido conocimiento efectivo de esas ventas, el
administrador era concurrentemente
responsable con los vendedores de esas mercaderías si se
encontraba que permitió la consumación de
esos actos ilícitos dentro de sus instalaciones si tenía
razones para saber que se estaba actuando o se
actuaría ilegalmente (“Hard Rock Café”, 955 F. 2d 1143)
Tramitado el pleito en Estonia, la demanda fue primeramente
rechazada en baja
instancia por considerar al portal exento de responsabilidad
a la luz de la Directiva
Europea sobre Comercio Electrónico. Sin embargo, tal
criterio no fue confirmado en
segunda instancia, lo que llevó al dictado de un nuevo fallo
de primera instancia, que
fuera luego confirmado por la Alzada y por el Tribunal
Supremo de Estonia, y en el
cual se entendió que a Delfi no le eran aplicables las
exenciones de responsabilidad
previstas en tal directiva y por ello debía considerársela
autora de los comentarios
escritos por los lectores y no un intermediario neutro, ya
que invitaba a los usuarios a
enviar comentarios, de modo que debía considerarse proveedor
de contenidos y no
prestador intermediario de servicios de la sociedad de la
información, y para que las
exenciones de la Directiva le fueran aplicables el proveedor
no debía tener
conocimiento ni control sobre la información transmitida o
almacenada, cosa que no
ocurriría en este caso, ya que Delfi tenía ese control a
punto que podía retirarlos si así
lo decidía mientras que el usuario no podía ni modificar ni
borrar sus propios
comentarios una vez publicados. Se evaluó especialmente que
resultaban insuficientes
los mecanismos adoptados para eliminar la responsabilidad de
Delfi, y que en el caso
se vulneró la obligación legal de evitar la causación de
daños a terceros al permitirse
la publicación de los comentarios y no retirárselos por
propia iniciativa, y en
consecuencia se la condenó por incurrir en culpa in
vigilando, fijándose la
indemnización en una cifra muy poco significativa (320
euros, en concreto una suma
diez veces inferior a la pretendida).
La decisión fue recurrida por Delfi ante el Tribunal Europeo
de Derechos
Humanos (TEDH), argumentando que se vulneraba su derecho a
la libertad de
expresión (art. 10, CEDH) y que al generarse esa obligación
de censura preventiva de
los comentarios de terceros se vulneraba su derecho a
“comunicar informaciones o
ideas”.
Al resolver el asunto, la Sala Primera del TEDH (cuya
decisión fue luego
recurrida ante la Gran Sala del Tribunal) señaló
preliminarmente que no era su tarea
sustituir a los tribunales nacionales en el rol de
interpretar su legislación interna, y que
en el caso se daban las condiciones previstas en la
Convención Europea de Derechos
Humanos para que se produjera una interferencia aceptable a
la libertad de expresión,
desde que estaba en juego la reputación de una persona que
resultó aludida en los
comentarios, y por ello rechazó el recurso sosteniendo que
para que tal libertad de
expresión, en cabeza de Delfi (en el sistema europeo las
personas jurídicas están
legitimadas para acceder al tribunal comunitario) pueda ser
interferida, la limitación
debe estar: a) prevista por la ley; b) obedecer a uno de los
motivos legítimos
considerados en dicho precepto, y c) resultar necesaria en
una sociedad democrática
(art. 10.2 CEDH), condiciones que a entender del tribunal
efectivamente se habían
acreditado en el caso concreto20
.
En realidad, el Tribunal no analiza si a partir del
Convenio, existe una
obligación general de impedir los comentarios difamatorios
sino que se limita a
considerar si la interferencia ha sido proporcionada en el
caso concreto, y entiende
que, al publicar el artículo sobre los ferris, Delfi tenía
que haberse dado cuenta de que
podría originar reacciones negativas por parte del público
en contra de la empresa de
ferris, y que existía un riesgo mayor al habitual de que los
comentarios se excedieran
de los límites de la crítica aceptable, incurriendo en
injurias, de modo que “era
esperable que en las circunstancias del presente caso
[Delfi] ejerciera una cierta
cautela para no ser declarada responsable de una infracción
de la reputación de otras
personas”, aunque se dice que, en función de las medidas
técnicas que había
adoptado, Delfi no fue completamente negligente en su deber
de evitar causar daño a
la reputación de terceros, y reconoce que en cuanto el
agraviado notificó a Delfi la
presencia de los comentarios dañinos, el portal los retiró
sin demora, pero estuvieron
accesibles durante seis semanas. “[Delfi] -y no la persona
cuya reputación pudiera
estar en juego- estaba en condiciones de saber que se
publicaría un artículo, de
predecir la naturaleza de los posibles comentarios
suscitados por el mismo y, sobre
todo, de adoptar las medidas técnicas o manuales para
impedir que se publicaran
manifestaciones difamatorias”.
Agrega que el portal tendría interés en que hubiera muchos
comentarios, porque
20 Sobre el primer aspecto (la previsión de ley), el
tribunal no entra a valorar si la responsabilidad de
Delfi debería haber quedado excluida en virtud de las normas
sobre responsabilidad de los
intermediarios derivadas de la Directiva de Comercio
Electrónico, sino que señala que los tribunales
nacionales han llegado a la conclusión de que tales normas
no eran de aplicación a Delfi, por carecer de
la necesaria neutralidad, y que el TEHD no puede suplir a
los órganos domésticos en esta valoración,
limitándose su papel a valorar si los efectos de sus
resoluciones son incompatibles con el Convenio,
por lo que se cumplía con el recaudo de excepción prevista
en ley si la imputación de la
responsabilidad se basa en las leyes estonias, y según ella
Delfi es un medio de comunicación y por
ello debe ser responsable de cualquier manifestación
difamatoria que se realice, resultaba aplicable tal
régimen como empresa periodística.
Sobre el segundo aspecto (la existencia de alguno de los
motivos legítimos), el tribunal lo encuadra en
el objetivo de “la protección de la reputación o de los derechos
ajenos”.
Por último, entiende que efectivamente la restricción es una
medida necesaria en una sociedad
democrática según lo entiende Estonia.
estos atraen audiencia y por tanto publicidad, y que dada la
dificultad de su
identificación, no resultaba factible la alternativa de
demandar a los ignorados autores
de los comentarios, siendo “decisión de la compañía
recurrente la de admitir
comentarios de usuarios no registrados, y que al hacerlo
debe entenderse que ha
asumido una cierta responsabilidad por dichos comentarios”.
Por lo demás, dijo el
tribunal que si bien existe una gran facilidad para publicar
en la red y por ello gran
cantidad de información que hace difícil detectar y retirar
mensajes difamatorios, lo
que hace que esta tarea sea ardua para el operador de un
portal de noticias, aún es más
gravosa para la persona potencialmente agraviada, que
carecerá de los medios para
supervisar continuamente la red.
El tribunal ponderó por último que las consecuencias que del
fallo se derivan
para el portal no son especialmente gravosas, ya que: a) los
tribunales domésticos no
le obligan a establecer medidas concretas, sino que dejan a
su criterio el modo de
impedir la publicación de comentarios injuriosos, y b) la
cuantía de la indemnización
fue escasa; c) se está ante un operador profesional del
portal.
Dictado el fallo, Delfi solicitó la revisión del caso ante
la Gran Sala, recurso que
fue apoyado por el Centro de Derechos Humanos de la
Universidad de Ghent (Human
Rights Centre –HRC- of Ghent University) a través de una
carta dirigida a la Corte y
firmada conjuntamente por organizaciones de 69 medios de
comunicación, empresas
de Internet, grupos de derechos humanos e instituciones
académicas, en la cual se
señalaba que la sentencia tendría repercusiones adversas
graves para la libertad de
expresión y en la apertura democrática en la era digital. El
17/02/14 el panel de cinco
jueces, en aplicación del artículo 43 de la Convención
decidió la remisión del caso a
la Gran Sala, que en su sentencia de 16/06/15 confirmó lo
decidido, convalidando lo
que a su criterio era una justificada y proporcionada
restricción a la libertad de
expresión a un portal de noticias que en definitiva no había
adoptado medidas
suficientes para eliminar una veintena de comentarios
ofensivos pese a que era
gestionado por profesionales y con una base comercial.
La Gran Sala compartió la opinión de que Delfi era
responsable, como editor,
de haber hecho accesible por algún tiempo los comentarios
groseramente insultantes
en su sitio web, ya que Delfi ejercía un grado sustancial de
control sobre los
comentarios publicados en su portal y su rol fue “más que
meramente pasivo,
puramente proveedor de servicio técnico” (§ 146). Hizo
además alusión a los "deberes
y responsabilidades" de los portales de noticias de
Internet en el marco del art. 10 § 2
de la Convención, cuando se proporciona, con fines
económicos, una plataforma para
comentarios de los usuarios y algunos de ellos
-identificados o anónimos- participan
en ella con expresiones que afectan a los derechos de la
personalidad de los demás e
incitan al odio y a la violencia contra ellos21
.
La Gran Sala afirmó además que esta restricción justificada
y proporcionada a
la libertad de expresión del portal está de acuerdo en que
la Ley de Servicios de la
Sociedad de la Información, que transpone la Directiva sobre
el comercio electrónico
(2000/31 / CE) a la legislación estonia, incluidas las
disposiciones sobre la
responsabilidad limitada de los ISP, no se aplica al
presente caso ya que esta última
relacionada con las actividades de una naturaleza meramente
técnica, automática y
pasiva, mientras que las actividades de Delfi reflejan los
de un editor de medios, la
ejecución de un portal de noticias de Internet.
Dijo también que la injerencia de las autoridades estonias
en la libertad de
expresión de Delfi era suficientemente previsible y
justificada por el objetivo legítimo
de proteger la reputación y los derechos de los demás, ello
más allá de los importantes
beneficios que se pueden derivar del uso de internet en el
ejercicio de la libertad de
expresión, porque las afirmaciones difamatorias y otros
tipos de discursos ilegales
deben, en principio, ser retenidos, y constituyen un remedio
eficaz para evitar
violaciones de derechos de la personalidad.
Se hizo hincapié en la decisión en que el portal era
gestionado por profesionales
y sobre una base comercial, con un importante grado de
control sobre los comentarios
y que pese a ello se publicó un reportaje en el que se
invitó a los lectores a opinar
sobre ellos, habiendo descuidado –aunque no por completo- su
obligación de no
causar daños a terceros (se destaca que los comentarios
permanecieron durante seis
semanas), ya que el filtro basado en el control de las
palabras utilizadas falló para
seleccionar y eliminar las expresiones evidentes de odio que
incitaban a la violencia
publicadas por los lectores (contenidos no amparados por el
art. 10 de la Convención),
21 En este aspecto, señaló el tribunal: "Donde los
comentarios de los usuarios respecto de terceros se
realizan en forma de expresiones de odio y amenazas directas
a la integridad física de las personas, tal
como se entiende en la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia (...), los derechos e intereses de terceros
y de la sociedad en su conjunto puede dar derecho a los
Estados contratantes a imponer responsabilidad
en los portales de noticias de Internet, sin contravenir el
artículo 10 de la Convención, si no toman
medidas para eliminar los comentarios claramente ilegales
sin demora, incluso sin previo aviso de la
presunta víctima o de terceros"(§ 159)
sin que en el caso se observaran metáforas sofisticadas,
significados ocultos o
amenazas sutiles.
Agregó la Gran Sala que un portal de noticias grande tiene
la obligación de
tomar medidas efectivas para limitar la difusión de mensajes
de odio e incitación a la
violencia, y que la capacidad de una víctima potencial del
discurso del odio para
monitorear continuamente los contenidos de Internet es más
limitado que la capacidad
de un gran portal de noticias de Internet, de carácter
comercial, para prevenir o
eliminar dichos comentarios rápidamente, y finaliza
destacando que la compensación
de € 320 que Delfi había visto obligado a pagar por concepto
de daño inmaterial, no
debía ser considerado como una interferencia excesiva con el
derecho a la libertad de
expresión de la compañía de medios.
También el tribunal consideró que lo resuelto en el caso
Delfi no concierne a
"otros foros en Internet" donde los comentarios de
terceros pueden ser difundidos, por
ejemplo, un foro de discusión o un tablón de anuncios donde
los usuarios pueden
libremente exponer sus ideas sobre cualquier tema si la
discusión no se canaliza
mediante el gerente del foro, de modo que la constatación
del Gran Sala no es
aplicable a una plataforma de medios sociales en el que el
proveedor de la plataforma
no ofrece ningún contenido ni al caso en el que el proveedor
de contenidos sea una
persona privada que lleva como hobby un sitio web o un blog,
que no se asemejan a
un portal de noticias de Internet gestionado por
profesionales y sobre una base
comercial, aunque como los dos jueces discrepantes observan:
"La libertad de
expresión no puede ser una cuestión de una afición".
Finalmente, la Gran Sala resaltó que en el caso el carácter
ilegal de los
comentarios no requerían ningún análisis lingüístico o
jurídico por parte de Delfi, de
modo que la sentencia impone una forma de "censura
privada", sino que requiere la
adopción de medidas de interferencia y remoción de contenido
tomadas por iniciativa
de los proveedores de plataformas en línea, a fin de
proteger los derechos de las
personas afectadas, lo que crea un nuevo paradigma para los
medios de comunicación
participativos en línea22
.
22http://strasbourgobservers.com/2015/06/18/delfi-as-v-estonia-grand-chamber-confirms-liability-ofonline-news-portal-for-offensive-comments-posted-by-its-readers/.
2.3. LAS NORMAS DE TRANSPOSICIÓN NACIONALES Y SU
APLICACIÓN JURISPRUDENCIAL
Como se expresó supra, las Directivas europeas obligan a la
adaptación o, en su
caso, al dictado, de normativas nacionales compatibles con
aquella.
En este contexto, v.gr., la “Multimedia Act” alemana
establece diferentes tipos
de responsabilidades según se trate de Information Providers
(que tienen plena
responsabilidad por los contenidos) o de Hosting Providers o
de Access Providers,
que sólo lo son si tienen conocimiento de los contenidos y
no tomaron las medidas
técnicas adecuadas frente a tal conocimiento; que en la
jurisprudencia inglesa, como
lo relata Melo se sigue este mismo criterio23. Y en España,
la “Ley de Servicios de la
Sociedad de la Información y Comercio Electrónico” (LSSICE,
n° 34/02, modificada
por la ley nº 56/07), establece una serie de reglas que
rigen el accionar de los
servicios de la sociedad de la información y fija los
supuestos en los cuales incurren
en responsabilidad (arts. 11 a 17, que refieren al deber de
colaboración de los
prestadores; a la responsabilidad de éstos; de los
operadores de redes y proveedores
de acceso; de los que realizan copia temporal de los datos
solicitados por los usuarios;
de los que prestan servicios de alojamiento o almacenamiento
de datos y de los que
facilitan enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda).
En la jurisprudencia francesa, tal como lo destaca Lipszyc,
en “Lynda L. y otros
c. Société Multimania Production –medida cautelar–” la Corte
de Apelaciones de
Versailles, 12e. Chambre, en 08/06/00 con motivo de la
transmisión en línea, sin
autorización, de fotografías de la accionante en condiciones
que involucraban su
derecho a la imagen, destacó que: a) la responsabilidad
principal del proveedor de
contenidos del sitio web “no excluye que se investigue si el
comportamiento erróneo
del prestador de alojamiento no ha contribuido a causar el
perjuicio a la víctima”; b)
“a una sociedad que provee alojamiento le cabe la obligación
de vigilancia y de
prudencia en cuanto al contenido de los sitios que acoge” y
dicha obligación de
vigilancia y de prudencia “se traduce en una obligación de
medios referida a las
23 Ver: Metropolitan International Schools Ltd. (t/a
Skillstrain and/or Train2game) v Designtechnica
Corp (t/a Digital Trends) & Ors, Court of Appeal -
Queen's Bench Division, July 16, 2009, [2009]
EWHC 1765 (QB), texto completo en
http://www.5rb.com/case/Metropolitan-International-SchoolsLtd-v-%281%29-Designtechnica-Corporation-%282%29-Google-UK-Ltd--%283%29-Google-Inc,
cit
por Verónica E. Melo, “Responsabilidad civil del buscador de
Internet por contenidos de terceros”, en
El Derecho - Rosario Digital, publicación del 26/08/13, en
https://www.google.com.ar/#q=ver%C3%B3nica+melo+Responsabilidad+civil+del+buscador+de+Inte
rnet+por+contenidos+de+terceros.
precauciones y los controles a emplear para prevenir o hacer
cesar el almacenamiento
de mensajes contrarios a las disposiciones legales vigentes
o perjudiciales a los
derechos de a los derechos de terceros afectados”; c) “esta
obligación de medios, que
no implica el examen general y sistemático de los contenidos
de los sitios alojados,
sin embargo debe traducirse, en la etapa de la formación del
contrato con el cliente
creador del sitio, en medidas preventivas tales como la
prohibición del anonimato o
de la no identificación, la adhesión a las reglas de
conducta y cualquier otro
procedimiento que estimule el respeto a los textos legales y
los derechos de las
personas, y, en la etapa de la ejecución del contrato, en
las diligencias apropiadas para
detectar cualquier sitio cuyo contenido sea ilegal, ilícito
o perjudicial, a fin de inducir
a la regularización o proceder a la interrupción de la
prestación”, y d) “al margen de
los casos en que sean requeridas por la autoridad pública o
por resolución judicial,
tales diligencias deben ser espontáneamente encaradas por la
sociedad proveedora de
alojamiento desde el momento en que tiene conocimiento o es
informada de la
ilegalidad o del carácter dañoso del contenido de un sitio
o, cuando las circunstancias
o modalidades de realización, evolución o consulta de un
sitio –que debe vigilar
mediante instrumentos, métodos o procedimientos técnicos de
análisis, de
observación y de investigación– le creen sospechas sobre el
contenido”24
.
En España, las reglas comunitarias no sólo han sido objeto
de aplicación por los
tribunales españoles como veremos inmediatamente, sino
también por la Agencia
Española de Protección de Datos, que, v.gr., avaló la
decisión de Google Spain de
responder negativamente al ejercicio del derecho de
oposición articulado por un
particular respecto de una noticia que lo afectaba – y que
no podía considerarse ni
inexacta ni obsoleta- y por el cual pretendía la
desindexación de 75 enlaces en los que
se daba cuenta de que pesaba sobre él un auto de prisión
dictado en 2009 vinculado
con un caso de narcotráfico25. Por su parte, la
jurisprudencia española ha interpretado
24 Delia Lipszyc, “Responsabilidad de los proveedores de
servicios en línea por las infracciones del
derecho de autor y derechos conexos en el entorno digital:
análisis de la jurisprudencia internacional”,
documento OMPI-SGAE/DA/ASU/05/7, en
http://www.wipo.int/edocs/mdocs/lac/es/ompi_sgae_da_asu_05/ompi_sgae_da_asu_05_7.pdf.
25 En el marco del procedimiento nº TD/00284/2012, la AEPD,
mediante resolución nº R/01754/2012
sostuvo que el denominado "derecho de olvido" no
puede convertirse en un instrumento indiscriminado
de reescritura de hechos pasados y que la relevancia pública
de los hechos narrados y la cercanía
temporal de dichos hechos ameritaban la desestimación de la
reclamación, resultando además que entre
las direcciones web que se pretendían desindexar figuraban
blogs y medios de comunicación. Agregó,
respecto de los comentarios introducidos en los blogs de
Internet por particulares, que el ejercicio del
derecho para que se supriman del blog sus datos de carácter
personal unidos a los comentarios que
sobre él se realizan, debe ejercitarse ante el responsable
del fichero, de modo que no procede exigir a
reiteradamente las normas comunitarias -aunque no siempre de
manera uniforme-, en
un contexto donde al calor de los arts. 13 y 17 de la LSSICE
y del art. 15 de la
Directiva 2000/31/CE, se busca responsabilizar a estos
servicios por los contenidos
ajenos que transmiten, alojan o a los que facilitan acceso,
sólo cuando toman una
participación activa en su elaboración o cuando, conociendo
la ilegalidad de un
determinado contenido, no actúan con celeridad para
retirarlo o impedir el acceso.
Explica al respecto Turiño que al interpretar el juego de
estas normas,
originariamente los tribunales españoles habían configurado
una tímida doctrina
respecto del alcance del supuesto del “conocimiento
efectivo”, donde se requería
alguna declaración de órgano competente previa a la demanda
en la que se establezca
la ilicitud de los datos almacenados o que se ha producido
la lesión de los derechos26
,
pero luego, tal tendencia primitiva cambió cuando el
Tribunal Supremo entendió que
dicho conocimiento “no está limitado a los supuestos en los
que un órgano
competente haya declarado previamente a la demanda la
ilicitud de los datos
almacenados o que se ha producido la lesión de los derechos
de los actores, ordenado
la retirada de contenidos, sino que, conforme a la normativa
interna y comunitaria,
pueden existir otros medios de conocimiento efectivo, como
cuando existan
circunstancias que posibiliten, aunque sea mediatamente o
por inferencias lógicas al
alcance de cualquiera, una efectiva aprehensión de la
realidad de que se trate”27
,
quedando ratificado en este contexto la línea que considera
que un operador de
Internet puede ser responsable de actuaciones de terceros
si, por cualquier medio,
conoce de su ilicitud y no actúa prontamente en resguardo de
los derechos de los
afectados28
.
Así, v.gr., en el caso “Ramoncín vs. alasbarricadas.org”, el
10/02/11 la Sala de
lo Civil del Tribunal Supremo, mediante Sentencia n°
72/2011, analizó el supuesto en
Google la eliminación de los citados datos al no ser él el
responsable del blog, resultando los
comentarios introducidos en los blogs de Internet por los
particulares una manifestación de la libertad
de expresión proclamada que la Constitución reconoce para
cualquier medio, incluso autocreado, de
divulgación (sentencia del Tribunal Constitucional 12/82).
(http://www.agpd.es/portalwebAGPD/resoluciones/tutela_derechos/tutela_derechos_2012/common/pdf
s/TD-00284-2012_Resolucion-de-fecha-09-07-2012_Art-ii-culo-16-LOPD.pdf)
26 Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección
9ª, de 19/02/10 en el caso “particulares c/
Google” o el Auto del Juzgado de Instrucción núm. 9 de
Barcelona, de 27/03/03, en el caso
“ajoderse.com c/Ono”.
27Doctrina que se fijó a partir del caso “putasgae.com”
(sentencia nº 773/2009) y se reiteró en los casos
“quejasonline.com” (sentencia nº 316/2010) y
“alasbarricadas.org” (sentencia nº 72/2011).
28Alejandro Turiño, en Revista Digital
ElDerechoInformatico.com, Edición Nº 8, Julio de 2011, en
http://www.elderechoinformatico.com/index.php?option=com_content&view=article&id=678:iquienes-responsable-en-internet-por-alejandro-tourinno&catid=85:articulos&Itemid=107.
el cual se publicaron, respecto de un cantante a su vez
miembro de la Sociedad
General de Autores y Editores (SGAE) una serie expresiones
agraviantes (se lo
trataba como “gilipollas”, “tocapelotas”, “imbécil”,
“payaso”, etc.) provenientes de
miembros del “Foro anarquista para el debate y contacto
directo entre compañer@s”
y se remitía, en un enlace externo, a una fotografía
manipulada. El afectado solicitó el
retiro de los contenidos agraviantes, pero ello sólo se
efectivizó con el traslado de la
demanda y sin que existiera resolución judicial alguna que
lo ordenara.
El tribunal señaló que tanto las expresiones vertidas en la
“web”, como la
fotografía adjunta, implican una clara y evidente lesión al
honor del actor, pues
excede de la mera crítica o puesta en conocimiento de los
demás de una simple
información, dado que los mensajes y expresiones son claros
insultos, incluso
amenazantes para su integridad física, dirigidos simplemente
a la vejación y
menosprecio del afectado que implican un menoscabo en la
fama, buen nombre y
prestigio profesional, con independencia de que el mismo
haya tenido o mantenga
posiciones controvertidas de cara al público, sujetas a
crítica y opinión, por la misma
posición pública asumida voluntariamente, sobre todo en las
polémicas cuestiones
referidas a la SGAE.
Se agregó que es absurdo, en el actual mundo de las
telecomunicaciones,
caracterizado por la facilidad y rapidez de difusión de los
datos, remitir al perjudicado
a la previa obtención de una declaración formal de ilicitud
cuando la intromisión en el
derecho fundamental al honor es tan notoria por la calidad
de las expresiones
utilizadas, y la ilicitud de los materiales alojados es
evidente por sí sola desde que no
depende de datos o información que no se encuentran a
disposición del intermediario,
y por ello el prestador del servicio incurre en
responsabilidad por no haber cumplido
con el deber de diligencia a fin de detectar y prevenir
determinados tipos de
actividades ilegales.
Se aclaró además que, tal como lo ha destacado la Audiencia
Provincial de
Madrid en sentencias del 20/12/05 y 06/02/06, el derecho de
crítica a la figura del
actor en su actividad profesional no ampara ni la fotografía
que lo representa con la
cabeza cortada ni los ofensivos insultos a la persona misma
manifestados por los
usuarios de la web sus opiniones, ya que si bien el juicio
sobre la actividad y la
idoneidad profesional no constituye de suyo una intromisión
ilegítima al honor, sí lo
es cuando, evaluando las publicaciones dentro del contexto,
el lugar y ocasión en que
se vertieron, ellas exceden de la libre evaluación y
calificación de la propia labor
profesional para encubrir una mofa o descalificación de la
persona misma, a través de
un lenguaje que se aparta de la neutralidad que supone
criticar constructivamente.
A la luz de dicha doctrina y de las previsiones de la
LSSICE, se evaluó que por
parte del demandado se habían vulnerado las obligaciones
impuestas por dicha
norma, desde que si bien en principio no debe responder del
contenido de las
comunicaciones remitidas por terceros a su página web
mientras no tenga
conocimiento efectivo de que las mismas son ilícitas o
lesionan bienes o derechos de
distinta persona susceptibles de indemnización; sin embargo
sí le es exigible una
diligencia mínima para que, de producirse alguna de las
situaciones descritas, pueda
el perjudicado comunicarse con él de forma fácil y directa
para interrumpir la
publicación de aquellas manifestaciones verbales o
fotográficas que le resulten
lesivas, diligencia (prevista en el art. 10 de la LSSICE)
que no observó ya que no
actualizó los datos del registro que aportó a los organismos
administrativos
reguladores de su actividad, a efectos de registrar su
dominio, y no se corresponden
con su actual domicilio, como así tampoco probó (como le
compete una vez
verificada la lesión a un derecho fundamental al invertirse
la carga de la prueba) que
la dirección de correo electrónico aportada fuese efectiva
para contactar con él ni que
fuera imposible contar con un moderador o con filtros de
contenidos, lo que implicó
asumir y colaborar en la difusión de los mensajes y en
prolongar indebidamente en el
tiempo su difusión.
Más recientemente, en “SGAE vs. merodeando.com” se planteó
una demanda
por “atentado al honor” contra la entidad actora (lo que es
perfectamente viable ya
que la LSSICE se aplica también a las personas jurídicas), a
partir de la publicación,
por parte del autor del blog, de una breve entrada titulada
“SGAE=ladrones” donde se
refería al Google bombing que una web acababa de iniciar y
que tenía por objeto
relacionar, como criterio de búsqueda en Google, a la web de
la SGAE con la palabra
“ladrones”.
La entrada recibió un buen número de comentarios de los
lectores del blog,
incluidos muchos despectivos hacia la SGAE, por lo que la
entidad remitió un
burofax al titular del blog instándolo a que inmediatamente
procediera la eliminación
del artículo y sus comentarios incluidos en su página web y
frente al incumplimiento,
inició la demanda.
La sentencia de primera instancia -en argumentos confirmados
en segundacondenó
al demandado a retirar los contenidos denunciados y a
indemnizar a la actora
con la suma de 9.000 euros, afirmándose que el blogger fue
“una suerte de
colaborador necesario”, y que “es claro y evidente (…) que
las declaraciones objeto
de denuncia, no son realizadas en su integridad por el
demandado, quien sí interviene
contestando en ocasiones, mas se corresponden con una línea
argumentativa que se
inicia con la información que el mismo ofrece en el blog que
marca e insta a que se
viertan opiniones sobre la actuación de la actora que
finalmente sobrepasan los
límites de una denuncia para derivar en manifestaciones
atentatorias a su honor y
dignidad tutelables en el ámbito de la ley 1/82”.
El Tribunal Supremo, en sentencia n° 742/2012 de 04/12/12,
revocó la
sentencia de primera instancia, y en consecuencia rechazó la
demanda por entender
que si bien en abstracto no se cumplió con el requisito de
actuar con diligencia para
“retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos”, o
para “suprimir o inutilizar el
enlace correspondiente”, en realidad: a) la expresión
“ladrones” en el lenguaje
coloquial no necesariamente refiere a conductas delictivas,
sino que abarca también la
obtención de beneficios ilegítimos, pero legales y b) si
bien dicha expresión podría
resultar literal y aisladamente inadecuada, al ser puestos
en relación con la
información difundida y dentro del contexto en el que se
produjeron, esto es, de
crítica a la actividad desarrollada por una entidad, no
llegan al extremo de impedir el
carácter prevalente del derecho a la libertad de expresión
sobre el derecho al honor.
Como lo indica Peguera Poch al comentar el fallo, el
tribunal reiteró la doctrina
ya fijada en sentencias previas (casos “asociación de
internautas”, “quejasonline” y
“alasbarricadas”) a favor de una interpretación amplia de la
noción de conocimiento
efectivo y dio por supuesto que el demandado lo obtuvo dado
que en su propia página
se indica, a través de enlaces, cómo acceder a otras en las
que se proporciona una
información explícita sobre la actividad comercial
desempeñada por la SGAE y la
condición de “ladrones” atribuida, pero novedosamente se
extiende la interpretación
del “conocimiento efectivo” del art. 16 LSSICE al supuesto
de los enlaces, previstos
por el art. 17 LSSICE, ya que si bien la definición de dicho
conocimiento es idéntica
en ambos preceptos, el principal argumento del TS para
defender la tesis no limitativa
en la sentencia del caso “asociación de internautas” fue que
una interpretación estricta
sería contraria a la Directiva, cosa que puede sostenerse en
relación con el art. 16,
pero no en relación con el art. 17, pues la Directiva no
contempla el supuesto de los
enlaces29
.
En sentencia aún más reciente, en el caso “Ramoncín vs.
eleconomista.es” y en
sentencia 1441/13, del 26/02/13, la Sala Civil del Tribunal
Supremo abordó la
responsabilidad del titular de un medio de comunicación en
entorno web por
comentarios indudablemente vejatorios enviados por usuarios
en un foro de debate
abierto de la edición digital del periódico “El Economista”
y en relación a la noticia
titulada “Los usuarios de Facebook fusilarán virtualmente a
Ramoncín”, que
obviamente también dirigidos contra ese personaje público
miembro del SGAE y que
lo eran a tal punto que el Tribunal anonimizó su identidad
-no con mucha suerte, por
el estado público del caso y las características del
personaje demandante.
El núcleo de la discusión se afincó en el nivel de
diligencia exigible a la web y
la aplicación del régimen de exclusión de responsabilidad de
los prestadores de
servicios de alojamiento de datos previsto en el art. 16
LSSICE.
En primera instancia se condenó al demandado a indemnizar
con 10.000 euros
al actor ya que a pesar de que no quedaba acreditado que el
titular de la web hubiera
tenido conocimiento efectivo puesto que la intimación no fue
recibida ya que no se
dirigió precisamente al demandado sino al periódico y lo
había enviado la SGAE y no
el afectado, no puede valerse de la exclusión de
responsabilidad porque no agotó la
diligencia que le era exigible.
La sentencia fue revocada por la Alzada al ponderarse que no
hubo falta de
diligencia, pero el Tribunal Supremo entendió, en
consonancia con lo sostenido por el
fiscal en el recurso de casación, que hubo conocimiento
efectivo del contenido
vejatorio de las opiniones vertidas contra el actor, por ser
éste notorio y evidente, de
modo que no podía la demandada alegar desconocimiento, ya
que como titular de la
página web donde se vertieron tales datos, han estado a su
disposición, no siendo
preciso para su conocimiento, que fuera el demandante, como
pretende la sentencia
recurrida, quien indicara qué mensajes eran ofensivos, ya
que la ilegalidad de los
contenidos del foro era claramente patente e incumbe al
titular de la web un deber de
control de los contenidos potencialmente lesivos.
29 Miquel Peguera Poch, “Notas sobre la sentencia del caso
SGAE contra merodeando” en
http://responsabilidadinternet.wordpress.com/2013/01/19/notas-caso-merodeand/.
Se entendió así que en atención a las características del
foro en el cual se
vertieron los contenidos injuriantes debió ejercerse –y no
se hizo- un mayor control
para retirar inmediatamente aquellas opiniones claramente
ilegales, en conducta
infractora agravada por el hecho de rehusarse el burofax
circunstancia que “impidió la
comunicación del afectado con el prestador y supuso la
difusión y prolongación en el
tiempo del contenido vejatorio”.
Como lo indica Peguera Poch, dado que el TS dice que la sala
“atribuye el
mismo valor revelador del conocimiento efectivo al contenido
y naturaleza de los
mensajes, sumamente graves y claramente ofensivos al honor
del demandante…”, de
esta declaración podría inferirse que el TS entiende que no
es necesaria ninguna
notificación del agraviado, situación que refuerza la idea
acerca de que la demandada
tenía un deber de control sobre las opiniones alojadas, pues
se refiere a que: “la
entidad demandada, como titular de la página web y creadora
del foro de debate
abierto, debió extremar las precauciones y ejercer un mayor
control sobre las
opiniones y comentarios alojados, cuyas connotaciones
despectivas y peyorativas
para el demandante no podían pasarle inadvertidas”, y se
agrega que “[n]o puede
pasar inadvertido el papel desempeñado por el titular de la
página que no solo alberga
un contenido externo, sino que genera la posibilidad
realizar comentarios,
incorporándolos a la noticia y permite que se consideren
como elemento de
valoración de la misma”, pero esto no queda claro, porque
parece conectar el
conocimiento con el hecho del envío del burofax que fue
rechazado indiligentemente,
cuando dice “…sin que pueda alegarse desconocimiento por
parte de la entidad
demandada a raíz del fax recibido, dado que en él se
advertía con claridad la
existencia de comunicaciones lesivas del derecho al honor y
se reclamaba su retirada,
hecho que respondía a la realidad y que impide que el
titular de la página web pueda a
partir de ese momento desconocer” y luego agrega “Dado que
resulta probado que la
demandada rehusó recibir el fax remitido por el demandante
impidiendo a este poder
comunicarse con ella y así conseguir la interrupción de la
difusión de los comentarios
lesivos y ofensivos para su persona facilitando su
prolongación en el tiempo, cabe
concluir que la entidad demandada incumplió el deber de
diligencia que le incumbía”.
Así, continúa el autor, la sentencia plantea importantes
interrogantes pues la
empresa titular de la web estaba perfectamente identificada
y ponía a disposición del
público un sistema para contactar con ella por correo
electrónico. La situación, por
tanto, no es equivalente a la del caso “alasbarricadas”.
Existiendo dicho mecanismo
de contacto, el hecho de rehusar un burofax que no estaba
correctamente dirigido a la
demandada y cuyo remitente no era el demandante sino la SGAE
parece dudoso que
se pueda entender como un hecho que “impidió” la
comunicación entre el
demandante y la compañía demandada.
Por otra parte, el Tribunal Supremo atribuye a la demandada
un deber de
vigilancia de los contenidos que parece difícil de
cohonestar con el artículo 15 de la
Directiva de Comercio Electrónico y, como hemos visto, la
redacción del fallo no
deja claro del todo si la sola presencia de comentarios
vejatorios sin comunicación
alguna por parte del agraviado implica automáticamente el
conocimiento efectivo30
.
Por último, en el caso “Miguel c/Google Inc. y otro”, el
actor se vio afectado
por la difusión en Internet de informaciones que lo
vinculaban a una trama de
corrupción en el sector inmobiliario de Marbella (conocida
como “Operación
Malaya”), situación que se daba porque los servicios que
brindaba la demandada
permitían el enlace a las páginas web de “PRNoticias”,
Telecinco (“Aquí Hay
Tomate”) y “Lobby per la Independencia” que contenían los
artículos que lo
involucraban en tal asunto. En vía extrajudicial reclamó a
Google Inc. dos veces
solicitó la retirada de determinados contenidos por su
falsedad y luego, ya solo con
respecto a la página de “PRNoticias” primero le informó
acerca de la existencia de un
procedimiento judicial en marcha; después lo anotició que en
una resolución judicial
se determinó que la información de PRNoticias era falsa y
que su autor fue
condenado a pagar una indemnización y a rectificar por
reconocer en sede judicial
que lo publicado era completamente falso, y finalmente le
hizo saber que inició un
procedimiento judicial civil contra PRNoticias que finalizó
mediante auto de
homologación de acuerdo transaccional.
Frente a lo infructuoso de su reclamo, inició una acción
contra Google Inc. en
función de las previsiones de la LSSICE y contra su director
ejecutivo, por entender
que su responsabilidad derivaba de la Ley 14/1966 de 18 de
marzo de Prensa e
Imprenta (no demandó a los autores de los artículos).
Sostuvo que se produjo una
intromisión ilegítima en su derecho al honor, especialmente
en su faceta profesional y
que no solo dicha información es falsa y carente de toda
prueba, sino que además no
30Miquel Pequera Poch, ¿Deber de controlar los comentarios?
En
http://responsabilidadinternet.wordpress.com/2013/04/24/caso-eleconomista/
se ha empleado la mínima diligencia profesional en la
comprobación de los hechos,
permaneciendo la información “colgada” en Google pese a los
requerimientos
actorales, con lo que se produjo un efecto multiplicador porque
a ella acceden otros
medios de comunicación y diariamente se producen miles de
visitas en la página.
En la sentencia de primera instancia se destacó que no se
había demandado a los
autores de los contenidos y que a la luz del art. 15 de la
Directiva 200/31/CE el
intermediario de la sociedad de la información no tiene una
obligación general de
supervisión de los contenidos, pero que frente a la
publicación de uno de carácter
lesivo podría ser responsable y sólo se eximiría de ello si
el prestador no tuvo
“conocimiento efectivo” del contenido dañoso, siendo que de
acuerdo a las
características del caso, para que exista la obligación de
censurar los contenidos
publicados debía existir una declaración emanada de un
órgano competente que haya
declarado la ilicitud de los datos o la existencia de
lesión, lo que implica que deba
existir una resolución dictada por órgano jurisdiccional o
administrativo al que se
refiere el apartado j) del anexo de la Ley al definir
“órgano competente”. Por ello,
dado que los enlaces facilitados por Google se referían
concretamente a artículos
incluidos en las páginas web respecto de los cuales no
existió esa resolución de
“órgano competente” que declare la ilicitud, se tuvo por
cumplidos los recaudos del
art. 17 LSSICE (ya que Google encuadraba su actividad en
dicha normativa al
proporcionar enlaces a las copias almacenadas en su memoria
caché, almacenamiento
de carácter temporal y provisional, en copia del código
“html”, lo que implica brindar
un servicio de intermediación consistente en la facilitación
de enlaces al que se refiere
el anexo de la Ley) respecto de aquellos, incluido el caso
de PRNoticias, donde solo
consta que se inició un procedimiento judicial en su contra
y que se puso fin al mismo
mediante la homologación de un acuerdo transaccional, pero
no que se comunicara el
contenido de dicho acuerdo a la demandada.
Con respecto a la demanda dirigida contra el director
ejecutivo, se la rechazó
por entenderse que el prestador de servicios no es
equiparable al editor porque es un
mero distribuidor de la información, desde que Google se
limita a proporcionar
enlaces a páginas web, por lo que no participa en ningún
caso en la elaboración de la
información incluida en ellas ni el director ejecutivo
interviene en la redacción de las
noticias incluidas en los resultados de las búsquedas ni en
la selección de los
contenidos a los que se remiten los enlaces, de modo que se
acreditó la concurrencia
de los requisitos del art. 17 LSSICE para exonerar de
responsabilidad a las empresas
que prestan servicios de intermediación, dado que Google no
tenía conocimiento de
que la titular de la página PRNoticias había reconocido
haber atentado contra el honor
del demandante, y por ello era incluso innecesaria la
notificación a Google puesto que
cumpliéndose el acuerdo transaccional la titular de la
página retiraría la información
lesiva, hecho que supondría la desaparición automática del
enlace en al resultado de
búsquedas en Google.
La Audiencia Provincial de Madrid confirmó el veredicto en
19/02/10
reiterando que dado que en la información que aparece en las
páginas web en cuestión
se incluyen informaciones que objetivamente pueden
considerarse atentatorias al
derecho al honor del apelante, en cuanto le vinculan a un
grave caso de corrupción,
debe si la entidad demandada ha actuado con diligencia o no
desde el momento en
que tuvo conocimiento efectivo de la ilicitud de dicha
información o que la misma
lesionaba derechos de terceros susceptibles de indemnización
ya que la Directiva
comunitaria indica que no puede imponerse a los prestadores
de servicios una
supervisión previa de dichos contenidos, da una definición y
alcance que debe darse a
conocimiento efectivo, y para este caso, donde la
información publicada implica una
intromisión en el honor, debe existir una declaración de un
órgano competente que
establezca la ilicitud de los datos ordenando su retirada, o
que la existencia de la
lesión, de la cual el proveedor del servicio haya tenido
conocimiento efectivo y recién
allí se encontraría obligado a actuar con diligencia a los
efectos de suprimir o
inutilizar el enlace correspondiente. Agregó que en el caso
cabía aplicar la
exoneración de responsabilidad del art. 17 LSSICE, puesto
que Google: a) se limitaba
a ser un prestador de servicios en una red de
comunicaciones, facilitando datos o
acceso a una red de comunicaciones, y b) no había actuado de
forma negligente al no
retirar los contenidos, ante las comunicaciones remitidas
por el demandante, pues si
bien en una de estas se le comunicaba la existencia de un
procedimiento judicial en el
que se había dictado una resolución, no constaba la remisión
de la copia de esta
resolución.
La Sala Civil del Tribunal Supremo, en sentencia n°
144/2013, de 04/03/13,
desestimó los recursos de casación y de apelación remitiendo
a lo que entendió que en
las STS de 09/12/09 y de 10/02/11 sobre el concepto de
“conocimiento efectivo” a la
luz de la Directiva, y a la no limitación de ese
conocimiento sólo a los casos en que
exista una resolución dictada por órgano competente que
declarara la ilicitud, ya que
el art. 16 de la LSSICE prevé la posibilidad de “otros
medios de conocimiento
efectivo que pudieran establecerse”, como el “que se obtiene
por el prestador del
servicio a partir de hechos o circunstancias aptos para
posibilitar, aunque
mediatamente o por inferencias lógicas al alcance de
cualquiera, una efectiva
aprehensión de la realidad de que se trate” o en palabras
del art. 14 de la Directiva,
“hechos o circunstancias por los que la actividad o la
información revele su carácter
ilícito”.
Aludió a la sentencia de 16/02/12 (C-360/10) del TJUE que
declaró contrario a
la normativa comunitaria el requerimiento judicial que
exigiera a un prestador de
servicios de alojamiento de datos establecer sistemas de
filtrado para bloquear la
transmisión de archivos que vulneraran los derechos de
autor, puesto que éstos
podrían no distinguir suficientemente entre contenidos
lícitos e ilícitos, bloqueándose
comunicaciones de contenido lícito y refirió a lo resuelto
por la Gran Sala en STJUE
de 23/03/10 (asuntos acumulados C-236/08 y c-238/08 Google
France y Louis
Vuitton) donde se expresó que el art. 14 de la Directiva
2000/31/CE se aplica al
prestador de un servicio de referenciación en Internet
cuando no desempeñe un papel
activo que pueda darle conocimiento o control de los datos
almacenados, supuesto en
el que no puede ser considerado responsable salvo que tras
llegar a su conocimiento
la ilicitud de estos datos o de las actividades del
anunciante, no actúe con prontitud
para retirar los datos o hacer que el acceso a ellos sea
imposible.
Ya aplicando esta doctrina al caso, encontró que la
conclusión alcanzada por la
Audiencia Provincial es conforme con la doctrina de la Sala,
pues de los hechos
acreditados no puede inferirse de forma lógica, al alcance
de cualquiera, que la
información era falsa ni tampoco que se revelara de su
contenido su carácter ilícito, y
que la circunstancia de que la persona que se consideraba
ofendida se hubiera dirigido
a Google para la retirada de la información por considerarla
ilícita no es suficiente
para que se produzca esta conducta, cuando, como aquí
ocurre, la información por sí
misma tampoco revelaba de manera notoria su carácter
ilícito, siendo también a tal
efecto insuficiente que se pusiera en conocimiento el inicio
de acciones civiles y la
carta comunicando la existencia de una resolución judicial,
pues no se remitía junto a
ella la resolución judicial de homologación de acuerdo y
consistía solo en eso, una
homologación que no determinó la falsedad de la información,
ni condenó a pagar ni
a rectificar al demandado, siendo lo único cierto que el
demandado había reconocido
ante el Juzgado, porque así consta en el auto de
homologación la falsedad de la
noticia, pero este auto no fue remitido a la demandada,
teniendo solo conocimiento de
lo que el actor afirmaba.
Como lo explica Peguera Poch al referirse al fallo, si bien
el Tribunal Supremo,
ya en la STS 773/2009, había declarado que la noción de
conocimiento efectivo del
art. 16 debía interpretarse en sentido abierto, admitiendo
la posibilidad de adquirir tal
conocimiento por cualquier vía, es la primera que aplica el
mismo criterio en el
ámbito de los enlaces, esto es en el art. 17 LSSICE, y
despeja la duda existente, ya
que en este caso no se podía acudir al argumento de la
interpretación conforme a la
Directiva, puesto que esta no contempla ninguna exclusión de
responsabilidad para la
provisión de enlaces, y entonces el conocimiento efectivo
puede adquirirse por
cualquier medio también en el caso de los proveedores de
enlaces y buscadores.
Agrega que la diferencia con las sentencias anteriores,
referidas a supuestos de
alojamiento de datos, en este caso la ilicitud del contenido
no resultaba evidente
porque los contenidos no eran de carácter difamatorio ni
surgía a simple vista, ya que
lo que estaba en cuestión era la veracidad o falsedad de las
imputaciones, algo que no
resulta obvio a partir del solo texto de las noticias
enlazadas, de modo que en este
caso concreto el buscador solo podía obtener el conocimiento
efectivo a través de una
resolución judicial que declarara la ilicitud del contenido,
sin que fueran suficientes
las notificaciones del perjudicado, lo que implica en
definitiva haber llegado a la
misma solución que se alcanzaría con una interpretación
restrictiva de la noción de
conocimiento efectivo, esto es, viene a exigir un previo
pronunciamiento que declare
la ilicitud del contenido enlazado. Así, salvo que el TS
altere la línea jurisprudencial
de las anteriores sentencias citadas, habrá que entender,
pues, que cuando los
contenidos enlazados incluyan expresiones manifiestamente
injuriosas, la mera
notificación del agraviado será suficiente para que el
buscador logre el conocimiento
efectivo y tenga que retirar los enlaces so pena de perder
el beneficio de la exclusión
de responsabilidad.”31
Desde otro ángulo, Cotino Hueso entiende que con la clara
afirmación de
sumisión de Google a la LSSICE como prestador, queda
obligado a retirar o no
31 Miquel Peguera Poch, Vulneración del derecho al honor y
responsabilidad de los buscadores de
Internet, en
http://www.elderecho.com/www-elderecho-com/Vulneracion-derecho-responsabilidadbuscadores-Internet_11_556555005.html
facilitar el acceso (desindexar) contenidos ilícitos por
vulnerar el derecho de
protección de datos. Así sucederá cuando participe activamente
de los mismos, o de
forma no neutral (por ejemplo con la función autocompletar).
Asimismo, Google debe
desindexar cuando conozca efectivamente la ilicitud de los
contenidos a los que
enlaza. Como a continuación se expone, en cuanto recibiera
una comunicación por el
afectado de la que se deduzca una evidente vulneración de
protección de datos debe
desindexar. También, cuando reciba la resolución de una
autoridad competente, como
resoluciones de jueces, o de las autoridades de protección
de datos, entre otras. Y esto
también valdría para los grandes prestadores o redes
sociales con alguna sede en
España.
Se consolida así una clara interpretación material del
“conocimiento efectivo”
de la LSSICE, en función de una visión de justicia material
del caso y circunstancias
concretas, bastante alejada del texto de la ley española,
fijándose como criterio, para
hacer responsable al prestador de servicios, que la ilicitud
de los contenidos debe
estar “al alcance de cualquiera”, se exige que la
información revele “de manera
notoria su carácter ilícito”, y por ello la sentencia
considera que las comunicaciones
que hizo el afectado a Google no fueron suficientes para que
conociera efectivamente
la ilicitud de los contenidos que el buscador facilitaba32
.
3. LA RESPONSABILIDAD DE LOS BLOGGERS NO
PERTENECIENTES A UN MEDIO DE PRENSA POR LA INSERCIÓN DE
COMENTARIOS LESIVOS EN LA JURISPRUDENCIA ESTADOUNIDENSE
En el Sobre esta temática y por cuestiones de espacio nos
limitaremos a comentar
lo resuelto en el caso “Obsidian Finance Group vs. Cox”, que
transitó por varias
instancias hasta llegar al máximo tribunal de Oregon.
Inicialmente entendió en la causa un tribunal de primera
instancia de Oregon, al
evaluar la conducta de una bloguera que dirigía tres blogs
dedicados a cuestiones
financieras por haber publicado en uno de ellos
(“obsidianfinancesucks.com”) un post
en el que acusó a los actores (Obsidian, una financiera, y
Padrick, el síndico de una
32 Lorenzo Cotino Hueso, Comentario a la Sentencia Tribunal
Supremo Google y LSSICE, en
http://www.cotino.net/2013/05/comentario-a-la-sentencia-tribunal-supremo-google-y-lssice/
quiebra) de corrupción, fraude impositivo, lavado de dinero,
difamación, acoso y
otras actividades ilegales. Cox fue condenada porque se
entendió que dado que los
contenidos publicados no estaban formulados a partir de un
lenguaje figurativo e
hiperbólico y no podían ser probados como verdaderos o
falsos, Obsidian no tenía
necesidad de probar que Cox había actuado con negligencia ya
que la bloguera no
demostró ser periodista (sobre esto aclaró que ninguno de
los demandados eran
figuras públicas y que la ley de protección de los medios de
comunicación se aplica
sólo a las declaraciones hechas en medios impresos o de
difusión, y no a los blogs de
Internet y a una persona conectada con cualquier medio de
comunicación dirigido al
público, y que no cabía incluir a los blogs en la definición
de "medio de
comunicación") ni reveló la fuente interna de la cual
se había nutrido para descargar
su responsabilidad33
.
La sentencia fue apelada y la Corte de Apelaciones del 9°
Circuito de Oregon la
revocó ordenando la celebración de un nuevo juicio sobre
ciertas y nuevas bases que
debían ser instruidas al jurado, estableciendo que las
protecciones a la libertad de
expresión de un periodista tradicional se aplican a un
blogger aunque no sea
periodista, pues como la Corte Suprema ha advertido con
precisión, la distinción, en
el ámbito de la Primera Enmienda, entre la prensa
institucional y otros oradores es
inviable ya que con la llegada de Internet la línea entre
los medios de comunicación
tradicionales y otros que deseen formular observaciones
sobre los temas políticos y
sociales se vuelve más borrosa, y en los casos de
difamación, es el carácter de figura
pública del aludido (que aquí descartó) y la importancia
pública de la declaración de
que se trata -no la identidad del orador- la que brinda la
protección de la Primera
Enmienda. Agregó que el tenor general de las entradas del
blog de Cox, con su
lenguaje extremo, niega la impresión de que ella estaba
afirmando hechos objetivos y
llevan a leerlas más como un periódico o la entrada de un
diario que revela los
sentimientos de Cox (al expresar que “Padrick contrató a un
sicario para matarla” o
“que todo el sistema de los tribunales de quiebras está
dañado”) antes que hechos
objetivos, de modo que no están suficientemente basadas en
hechos como para
demostrar que son verdaderas o falsas.”34
33 “Obsidian Fin. Grp., LLC v. Cox”, 812 F. Supp. 2d 1220,
1232–34 (D. Or. 2011)
34
http://cdn.ca9.uscourts.gov/datastore/opinions/2014/01/17/12-35238.pdf.
4. REFLEXIONES FINALES
La tan intrincada como relevante cuestión de la
responsabilidad de quienes
intervienen en alguna de las fases de la incorporación de
contenidos disponibles en
Internet ha tenido y tiene, en los países democráticos y
respetuosos de los derechos
humanos, variantes que van tendiendo a una bastante
homogénea regulación
internacional, sin por ello avasallar totalmente el margen
de apreciación nacional, tal
como puede observarse de lo resuelto en el aquí analizado
caso “Delfi”.
Particularmente, la aparición de ediciones digitales de
medios de comunicación
tradicionales y de nuevas formas de periodismo en línea,
reavivó la antigua discusión
respecto de la forma de resolver las tensiones entre el
“derecho de prensa” y el
“derecho a la protección de datos” y pone además
–nuevamente- en claro que toda
solución que se adopte en este sentido debe ponderar
adecuada y equilibradamente
tanto los alcances de la libertad de expresión como la de
los derechos fundamentales
que pueden contraponérsele. A los medios jurídicos
tradicionales de reacción
disponibles frente a tales violaciones de derechos de quienes
son referidos en las
publicaciones lesivas (el derecho de réplica, la
indemnización de los daños y
perjuicios y la persecución penal del ofensor), se han
agregado en los últimos años
otro medios (judiciales y administrativos) destinados a
ejercer los derechos típicos del
derecho a la protección de datos (v.gr., los derechos de
cancelación, rectificación y
desindexación, para cuya efectivización puede recurrirse a
las autoridades
administrativas de control –v.gr., las agencias de
protección de datos- y a las
judiciales, mediante procesos ordinarios o especiales
–v.gr., en Argentina o Uruguay,
entre otros, el de hábeas data35).
La libertad de expresión en línea ha sumado editores de
contenido no
tradicionales y ello también ha llevado a la inacabada discusión
acerca de si cabe o no
extender ciertas prerrogativas concedidas a los periodistas
y a los medios de
comunicación institucionales a estas nuevas formas de
periodismo en Internet.
35 En este sentido, por ejemplo, la Sala Segunda (Integrada)
de la Cámara de Apelación en lo Civil y
Comercial de Rosario (Argentina), en el Acuerdo n° 17 del
17/02/10, despachó favorablemente un
hábeas data -ordenando la desindexación de una noticia notoriamente
falsa y perjudicial- que fuera
interpuesto contra una información falsa contenida en una
noticia publicada en la edición digital de un
periódico. Esta solución es simétrica a la adoptada
posteriormente por el Superior Tribunal de Justicia
de la Unión Europea en el ya tratado caso “Costeja”.
La efectividad de las respuestas a estos nuevos fenómenos y
conflictos -y a los
que sigan surgiendo en el futuro- se encuentra condicionada
por efecto del incesante y
sorprendente avance tecnológico, actualmente liderado por
los fenómenos del big
data y la Internet de las cosas (IoT) -ambos en sinergia y
potenciados por la
computación en la nube (cloud computing)-, que provoca la
multiplicación de fuentes
y formas de las afecciones (v.gr., la multiplicación de aplicaciones
que utilizan
sensores, los wearables, la domótica, la aplicación de
algoritmos para la formulación
automatizada de perfiles de las personas). También se
encuentra condicionada por el
todavía insuficiente desarrollo normativo e institucional
global que pueda brindar una
inmediata y efectiva protección a los derechos de los
afectados.
Por el momento, estas cuestiones deberán seguir siendo
resueltas –en el tiempo
que cada ordenamiento interno o comunitario permita-
mediante la aplicación de los
principios generales a los nuevos fenómenos -a falta o
vetustez- de regulación
expresa-, siempre teniendo en cuenta que deben buscarse
soluciones que fomenten un
equilibrio entre el avance de las tecnologías y los derechos
fundamentales de las
personas, tal como puede colegirse de los principios
sentados, v.gr., por la
Conferencia de Naciones Unidas sobre población y desarrollo,
celebrada en 2012 en
Río de Janeiro.
Un intento de actualización de las normas en función de
tales principios que
resulta destacable –aunque por supuesto insuficiente en
términos globales, por
tratarse de una norma dictada en el marco de la Unión
Europea- es la Propuesta de
Reglamento General de protección de datos al cual hemos
aludido supra, que, v.gr., y
con el fin de reforzar el derecho a la supresión en el
entorno en línea, lo amplía de tal
forma que: a) dispone que los responsables del tratamiento
que hayan hecho públicos
los datos personales sin justificación legal estarán
obligados a tomar todas las
medidas necesarias para que se supriman los datos -también
por parte de terceros-, y a
bloquear los datos que sean objeto de impugnación por el
interesado o cuya exactitud
o inexactitud no pueda determinarse, mientras la calidad de
los datos esté en disputa
(ver considerandos 54 y 54 bis), y b) incluye en su
articulado principios novedosos en
materia de protección de datos, entre los que se cuentan la
Privacy by design
(privacidad desde el diseño), la Privacy by default
(privacidad por defecto) y la
Accountability (principio de responsabilidad o compromiso de
los responsables y
encargados).
Las cuestiones aquí tratadas, como se ve, están en pleno
despliegue normativo,
doctrinario y jurisprudencial, y aunque como se dijo e
intentó mostrarse, existe un
progresivo acuerdo sobre las cuestiones centrales bajo
estudio en los países
tecnológicamente más avanzados, igualmente resulta más que
probable que en un
futuro no muy lejano surjan nuevas perspectivas de análisis
a partir de nuevos
avances tecnológicos que puedan alterar las conclusiones a
las que se han arribado
por estos días.
