RECOMENDANOS con un click: Derecho Constitucional - Domingo Rondina - Dando cátedra

Acerca del Constitucionalista

Mi foto
Santa Fe, Santa Fe, Argentina
Abogado con veleidades de constitucionalista y literato. Aprendiz de mucho, oficial de nada. Librepensador me educó mi padre... Mi CV aquí http://www.domingorondina.com.ar/1999/10/cv.html

Obeid, medicina a la fuerza

S. Simoncini - G. Kerz - A. Dulong
los responsables del peor manejo del peor conflicto hospitalario santafesino



Viejo habeas corpus y denuncia penal durante la emergencia sanitaria del Servicio de Terapia Intensiva del Hospital de Niños de Santa Fe

En el año 2006 los médicos pediatras especializados en Terapia Intensiva que se desempeñaban en el Hospital de Niños "Dr. Orlando Alassia" de la ciudad de Santa Fe, en una medida inadecuada producto de una fracasada negociación salarial, renunciaron masivamente a su trabajo.
Cuando se cumplió el mes de preaviso obligatorio e iban a dejar de asistir, el entonces Gobernador Obeid declaró la emergencia sanitaria y los conducía con la fuerza pública hasta el Hospital para que sigan trabajando. 'Brillante' idea jurídica de la Secretaría Legal y Técnica que dirigía A. Dulong.
Ante esta situación, promoví un hábeas corpus para evitar que se fuerce a los médicos que no querían o no podían seguir cumpliendo funciones.
Fundamos la causa en la inconstitucionalidad de este tipo de medidas excesivas fundadas en una emergencia causada por el mismo Estado.
También denunciamos penalmente al gobernador Obeid, a su Ministra de Salud, al Secretario de Salud, y al Director de Hospitales.
Transcribimos ambas demandas.
Apenas deducidas las acciones, el Gobierno buscó nuevos médicos y  dejó sin efecto la coerción.
El decreto de emergencia puede leerse aquí. Notas al respecto acáacá y acá.


-----------------------------------------------------------------


Ref.: Interpone acción de Habeas Corpus


 Sr. Juez:
.........................................., DNI ..............................., de profesión médico pediatra, domiciliado realmente en calle............................... de la localidad de Santa Fe, provincia del mismo nombre, con el patrocinio letrado del Dr. Domingo José Rondina, abogado, con fianza subsistente para el ejercicio de la procuración, con domicilio que ad litem constituyo en calle Francia 3352, dpto. “C”, de la ciudad de Santa Fe, ante V.S. comparezco y respetuosamente digo:

I.- FINALIDAD DEL PRESENTE
Que vengo a interponer recurso de habeas corpus en mi favor conforme con lo normado por la ley 23098.

II.- HECHOS
Que, como es de público conocimiento, renunciamos los médicos terapistas pediátricos que nos desempeñábamos en el Hospital de Niños de Santa Fe.
En mi caso, la renuncia se motivaba en las malas condiciones de labor, contrarias a todas las normas profesionales.
Que, a falta de otras soluciones, el Ministerio de Salud provincial, dictó el decreto 2352/2006 por el cual declaró la emergencia sanitaria e impuso a los renunciados la carga pública de cubrir guardias.
Que dichas guardias se cumplen en condiciones pésimas de trabajo, con un solo médico para 12 camas, cuando según la normativa vigente correspondería que hubiese como mínimo 2 médicos de guardia activa.
Que –en mi caso, coordinador/asistente de Terapia- la situación estresante que vivimos, me ha conducido a un grave cuadro de salud.
Así, y según acredito con certificaciones médicas, sufrí dos crisis hipertensivas (el día 23/09/06 y el 18/10/06), una de las cuales incluso motivó mi internación de urgencia.
Ello acarrea graves riesgos cardíacos y neurológicos a mi persona.
Pero además, con fecha 19/10/06, un médico psiquiatra me evalúa y certifica que estoy sufriendo afecciones psiquiátricas que –de mantenerme trabajando en estas condiciones- pueden derivar en un cuadro de alta gravedad.
Mi estado psiquiátrico puede devenir en serios daños a mi salud e incluso me puede conducir a causar daños al servicio y/o a los pacientes.

III.- BIEN JURÍDICO AFECTADO
Que, la declaración de emergencia y su consecuente imposición de brindar guardias forzadas en carácter de carga pública, implica una privación de la libertad personal.
En tanto se me impone permanecer en un determinado lugar cumpliendo una tarea determinada, es evidente que mi libertad personal, física, ambulatoria, se encuentra afectada.
En tal situación, según la doctrina y jurisprudencia, es claramente procedente la acción de habeas corpus que es garantía de esa libertad.
Adviértase que si no fuese a prestar servicios se me conduciría por la fuerza pública, quedando también así evidenciado que es la libertad física el bien jurídico afectado, siendo procedente entonces la acción propuesta.

IV.- ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA DEL HABEAS CORPUS EN ESTE SUPUESTO:
IV.1. Plexo normativo aplicable.
El hábeas corpus tiene una regulación compleja, a saber:
a) dos cláusulas constitucionales nacionales. El art. 18 (por el que se previenen las detenciones arbitrarias) y el art. 43 in fine (que dispone: “Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado filera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio");
b) la ley nacional 23.098, llamada vulgarmente "De la Rúa", cuyo Capítulo I (arts. 1° a 7°), rige en toda la República;
c) el art. 9° de la Constitución Provincial (“Ningún habitante de la Provincia puede ser privado de su libertad corporal, o sometido a alguna restricción de la misma, sino por disposiciones de autoridad competente y en los casos y condiciones previstos por la ley.
“Toda persona que juzgue arbitraria la privación, restricción o amenaza de su libertad corporal, puede ocurrir ante cualquier juez letrado, por sí o por intermedio de cualquier otra que no necesita acreditar mandato, para que la haga comparecer ante su presencia y examine sumariamente la legalidad de aquéllas y, en su caso, disponga su inmediata cesación...”)
e) el Código Procesal Penal, que norma al hábeas corpus en los artículos 534 a 548 (Cap. IV, Libro IV, Procesos especiales) (“Art. 534. Titularidad. Toda persona privada de su libertad o incomunicada en violación de las normas constitucionales, o que considere inminente su detención arbitraria, tiene la facultad de interponer hábeas corpus para perseguir el cese de la restricción o amenaza.
“Podrá demandar tanto el afectado, como cualquier otra persona sin necesidad de poder”).
De las normas mencionadas, resultan aplicables todas ellas al caso que planteo, pero en aquello que no han sido derogadas por superación normativa por el nuevo art. 43 constitucional, correspondiendo a los jueces dar curso a las acciones que se promuevan al amparo de éste, se haya solicitado o no la declaración de inconstitucionalidad de las normas locales que se le contrapongan, y cuya impugnación, a todo evento, debe considerarse expresa en este caso.
En este sentido, muchos autores, al analizar la cuestión, indican que las normas anteriores que sean contrarias al art. 43 ahora pecan de inconstitucionalidad sobreviniente, y en nuestra opinión, es más acertada la tesis de Sagüés acerca de la derogación por superación normativa, pues, además de ser técnicamente más correcto, se evitarían efectos disvaliosos provenientes de nuestro sistema de control de constitucionalidad, pues dado que en principio se requiere petición expresa de parte para que una norma sea declarada inconstitucional, podría resultar el rechazo de amparos, hábeas datas o hábeas corpus correctamente articulados, en virtud de disposiciones de leyes locales -v.gr., falta de habilitación de la articulación contra particulares, en el caso del hábeas corpus-, cuya declaración de inconstitucionalidad no se hubiere peticionado).

IV.2. Legitimación activa.
Los requisitos que debe reunir el promotor para impulsar al aparato jurisdiccional por la vía del hábeas corpus son mínimos. El art. 43 de la Constitución establece que la "acción" de hábeas corpus podrá ser interpuesta "por el afectado o cualquiera en su favor".
Por su parte, ley 23.098 concibe a esta garantía en términos que demuestran la amplitud que se le quiso dar al instituto. El art. 3 alude al "procedimiento" de hábeas corpus, mientras que el art. 5, refiere a la "denuncia de hábeas corpus". De este último concepto se desprende que:
a) la acción puede ser promovida por un tercero sin necesidad de acreditar relación alguna con el afectado, ni que éste tenga conocimiento de la promoción de la acción, y
b) será suficiente tener las condiciones para realizar una denuncia penal, con lo cual, para cubrir el rol de denunciante basta que el sujeto pueda darse cuenta de la naturaleza de los actos que vive, presencia o toma conocimiento, razón por la que, salvo los incapaces absolutos del art. 54 del Código Civil, las demás personas son hábiles para articular un hábeas corpus en favor de sí mismas o de terceros.
En mi caso ostento la condición de afectado y reúno las condiciones para articular la acción a título individual.

IV.3. Legitimación pasiva: Caso de los actos lesivos de autoridad pública (Poder Ejecutivo Provincial).
Receptando una tendencia que se viene consolidando en el plano internacional, el art. 43 de la Constitución nacional ha adoptado una legitimación pasiva amplia, cuando dispone que el amparo (lo que es extensible al hábeas corpus) puede ser dirigido contra actos u omisiones de autoridades públicas o de particulares, con lo cual lo único que interesa a los efectos de su admisibilidad es que exista una conducta lesiva que produzca la violación actual o inminente de alguno de los bienes a cuya tutela está enderezado el instituto, sin importar de quién proviene ella.
En las esferas provinciales, aquellas constituciones o leyes que contengan criterios restrictivos respecto de la legitimación pasiva incurren en derogación por superación normativa.
“No cabe olvidar, en esta materia, que las figuras penales para castigar las restricciones estatales ilegítimas a la libertad no empecen al planteo de hábeas corpus contra la autoridad, y que bien puede ocurrir, respecto a particulares, que un acto lesivo al jus movendi et ambulandi puede no implicar delito (por no concurrir algún elemento objetivo o subjetivo de la figura penal), aunque de todos modos, debe prosperar un medio expeditivo para amparar la libertad afectada.
“Desde luego, tiene legitimación pasiva siempre la autoridad pública mencionada explícitamente; por ejemplo, en los artículos 538 y 540 del Código Procesal Penal.” (Néstor Pedro Sagüés y María Mercedes Serra, Derecho Procesal Constitucional de la Provincia de Santa Fe, p. 63).

V. INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO 2352/2006
Que el habeas corpus es vía apta para la declaración de inconstitucionalidad (art. 43 CN, art. 6 ley 23098).
Que el artículo 17 de la Constitución Nacional establece: “Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley.”.
A su turno, el 14 de la Constitución Provincial dispone: “Ninguna prestación personal de servicios al Estado es exigible sino en virtud de la ley.”
Y hablamos de ley formal, tal como señala toda la doctrina constitucional y la jurisprudencia de la Corte Nacional, puesto que estamos en una zona de reserva legal absoluta.
En nuestro caso, el decreto provincial 2352/06 dispuso afectar nuestra libertad personal sin orden judicial alguna y exigirnos un servicio personal sin ley que lo disponga, con la sola decisión del Poder Ejecutivo... ¡peor que en un estado de sitio!
El decreto 2352/06 no se funda en ninguna ley, no se fundamenta en producto alguno del Congreso o de la Legislatura, sino en la mera voluntad del Gobernador Obeid, que pretende, cual Rosas redivivo, la suma del poder público, para que la vida, el honor y las fortunas de los santafesinos queden a su merced.
Por ende, si la única norma que justificase las limitaciones ambulatorias que estoy sufriendo, fuese el decreto 2352/06, corresponde se dicte su inconstitucionalidad y mi consiguiente liberación.

VI. COMPETENCIA:
La Constitución provincial dispone que “Toda persona que juzgue arbitraria la privación, restricción o amenaza de su libertad corporal, puede ocurrir ante cualquier juez letrado...”.
Del mismo modo, el art. 536 del Código Procesal Penal establece que “Será competente para conocer el hábeas corpus cualquier juez letrado que tenga jurisdicción en el lugar donde se haya efectuado o se presuma que esté por efectuarse la privación o restricción de la libertad personal”.
Como lo explican Sagüés y Serra “Tanto la Constitución como la ley provincial permiten exceptuar la competencia por turno, así como por materia” (Néstor Pedro Sagüés y María Mercedes Serra, Derecho Procesal Constitucional de la Provincia de Santa Fe, p. 69).
De todos modos, aún cuando las normas no distinguen fueros ni grados entiendo que resulta prudente en este caso la interposición ante la justicia de primera instancia de distrito en lo Penal de Instrucción.
Por ello corresponde no sólo formal sino materialmente la tramitación ante este fuero, más allá de que, como lo indican Iturralde, Büsser y Chiappini, por costumbre –y sólo por ella- casi todos los hábeas corpus históricamente se radicaron en la justicia penal (Código Procesal Penal de Santa Fe comentado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1989, t. III, p. 180).
Además, cabe tener presente que aún cuando se tuvieran dudas acerca de la competencia del juzgado –lo que aquí no ocurre-, como lo explican Sagüés y Serra: “para la Corte Suprema de Justicia de la Nación la promoción de contiendas de competencia no debe ser obstáculo para la tutela expeditiva de los derechos vulnerados y custodiados mediante el hábeas corpus, de tal modo que las normas de competencia no tienen aquí valor apodíctico (CSJN, LL 105-885; 97-48; 99-810;1977-C-107).”
Tal antirritualismo se hace todavía más evidente si consideramos la solución que corresponde en las hipótesis de desconocimiento de la identidad del autor del acto lesivo, pues: “Si no se sabe con certeza la calidad del sujeto que ha causado el acto lesivo, la parte final del artículo 2° de la ley 23.098 sigue la llamada regla de la alternabilidad: cualquiera es competente, hasta que se establezca en definitiva quién será competente.” (Néstor Pedro Sagüés y María Mercedes Serra, Derecho Procesal Constitucional de la Provincia de Santa Fe, p. 40).

VII. PRUEBA:
a) Documental:
- 3 (tres) certificados médicos mencionados en los hechos
- copia de constatación notarial efectuada el 20/10/06

b) Informativa:
Se solicita se oficie a:
1. Ministerio de Salud de la Provincia de Santa Fe, a fin de que informe:
    1) Si tiene dictada alguna orden que restrinja o amenace restringir la libertad del suscripto
    2) Qué motivos legales le asisten.
    3) Si ha obrado por orden escrita de autoridad competente, en cuyo caso deberá acompañarla o remitir copia de la misma.
    4) Si el afectado hubiera sido puesto a disposición de otra autoridad, a quién, por qué causa y en qué oportunidad se efectuó la transferencia.

2. Policía de la Provincia de Santa Fe para que informe:
    1) Si tiene dictada alguna orden que restrinja o amenace restringir la libertad del suscripto
    2) Qué motivos legales le asisten.
    3) Si ha obrado por orden escrita de autoridad competente, en cuyo caso deberá acompañarla o remitir copia de la misma.
    4) Si el afectado hubiera sido puesto a disposición de otra autoridad, a quién, por qué causa y en qué oportunidad se efectuó la transferencia.



c) Testimonial:
Se citará a los facultativos que suscriben los certificados presentados para que reconozcan los mismos y digan si de acuerdo al conocimiento tomado del suscripto, se halla en condiciones de seguir prestando servicios en terapia intensiva pediátrica del Hospital de Niños de Santa Fe.

VIII. DERECHO:
Fundo mi derecho, con relación a la vía escogida, en la Constitución Nacional (art. 43) directamente aplicable en el ámbito provincial (arts. 5, 31 y 123 C.N.), y disposiciones de fondo de la ley 23.098, también aplicables en la provincia (art. 1), y entre las disposiciones provinciales, el art. 9 de la Constitución Provincial y los arts. 534/548 del Código Procesal Penal.

IX. INTRODUCE CUESTIÓN CONSTITUCIONAL. RESERVA RECURSOS DE INCONSTITUCIONALIDAD (Ley 7055) Y EXTRAORDINARIO (Ley 48):
Para la hipótesis de que la acción instaurada no fuese admitida en cualquiera de sus pretensiones o desestimada, introduzco la cuestión constitucional y reservo la vía de los recursos de inconstitucionalidad provincial (ley 7055) y extraordinario federal (ley 48), en virtud de afectarse diversas normas de nuestra Constitución nacional, entre ellas:
a) el Preámbulo en tanto intenta tutelar el valor justicia;
b) el art. 1, toda vez que agravia al sistema republicano cualquier ley que imponga al Juez una limitación irrazonable;
c) el art. 17 (Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley.)
d) los arts. 18 y 33, en función de violarse el debido proceso, o ser violada como garantía autónoma, dentro de los derechos y garantías no enumerados;
e) el art. 28, en razón de agredir el principio de razonabilidad;
f) el art. 31, porque la resolución convalidaría una norma particular en contravención o apartamiento del orden jurídico, lesionando también el principio de escalonamiento normativo (Néstor P. Sagüés, Derecho procesal constitucional. Recurso extraordinario, t. 2., p. 208);
En igual sentido, y en consecuencia, se afectarían a las previsiones de la Constitución Provincial, arts. 6, 8, 9, 10, 15 y 95.

X. PETITORIO:
Por lo expuesto a V.S., solicito:
1. Me tenga por presentado, patrocinado, en el carácter invocado y con domicilio legal constituido.
2. Por interpuesta formal ACCIÓN DE HABEAS CORPUS en los términos y con los alcances descriptos en el presente escrito.
3. Tenga por ofrecida prueba por formuladas y las reservas.
4. Oportunamente admita la acción, ordenando la cesación de las restricciones a la libertad del suscripto.


Provea V.S. de conformidad.
SERA JUSTICIA










Ref.: Solicita requerimiento de instrucción
Privación ilegítima de la libertad
Y por incumplimiento de los deberes de funcionario público

Presuntos autores:
OBEID, Jorge / SIMONCINI, Silvia
KERZ, Guillermo / RATTI, Atilio

Art. 143, inciso 6, Código Penal
Art. 144, incisos 1 y 2, Código Penal
Art. 144, cuarto, Código Penal

Art. 248, Código Penal




Sr. Fiscal:
Los abajo firmantes, médicos pediatras, demás datos obrantes en las aclaraciones de firmas, todos con el patrocinio letrado del Dr. Domingo José Rondina, abogado, con fianza subsistente para el ejercicio de la procuración, constituyendo domicilio especial en Francia 3352, ciudad de Santa Fe, ante el Sr. Fiscal comparecemos y respetuosamente decimos:

I)     Objeto.
Conforme al art. 177 sig. y ccs. del C.P.P. de la Provincia de Santa Fe, vengo por el presente a solicitar se investigue y –de corresponder- formule requerimiento de instrucción sobre la posible comisión de un ilícito penal perseguible de oficio, por parte de las siguientes personas
-Sr. Gobernador de la Provincia de Santa Fe, Ing. Jorge OBEID
-Sra. Ministra de Salud de la Provincia de Santa Fe, Dra. Silvia SIMONCINI
- Sr. Subsecretario de Salud del Ministerio de Salud de la Provincia de Santa Fe, Dr. Guillermo KERZ
- Sr. Director de Hospitales del Ministerio de Salud de la Provincia de Santa Fe, Dr. Atilio Ratti
Los mencionados se reputan como posibles responsables, en atención a ser firmantes de los actos cuestionados o aplicadores directos de los mismos.

Esta presentación es a los fines de que se efectúe la pertinente investigación, previo requerimiento del Ministerio Público Fiscal, tendiente a la reconstrucción histórica del hecho y a la comprobación de las demás circunstancias que constituyen el objeto de la Instrucción (art. 173 del C.P.P. de la Provincia de Santa Fe), haciendo desde ya expresa manifestación de que ésta es la primera denuncia que se realiza en relación al hecho que a continuación habrá de exponerse.


II)    Hechos
Los abajo firmantes nos desempeñábamos como médicos pediatras en la terapia intensiva del Hospital de Niños de Santa Fe “Dr. Orlando Alassia”.
En el mes de agosto de 2006 presentamos nuestras renuncias porque no admitíamos seguir trabajando en un servicio que no cumplía las normas básicas de atención y protección de los pacientes (niños) internados.
Aguardamos los 30 (treinta) días hábiles que prevé la ley como preaviso. En dicho lapso, el Superior Gobierno santafesino, aceptó nuestras renuncias diciendo que tenía reemplazantes listos para tomar las funciones.
Pero, en verdad, el gobierno provincial, en lugar de buscar médicos que atiendan el servicio, optó por declarar por decreto ‘de necesidad y urgencia’ 2352/06 una supuesta “emergencia sanitaria” y obligarnos a prestar servicios de guardia de terapia intensiva, bajo apercibimientos de conducirnos a ello por la fuerza pública.
Ello, sin ley alguna que lo justifique o autorice, siendo que tanto la Constitución Nacional (art. 17) como Provincial (art. 14) disponen que ninguna prestación personal de servicios al Estado es exigible sino en virtud de la ley.
Y con un decreto –que dice ser ‘de necesidad y urgencia’, categoría no autorizada en la Constitución Provincial- pretende exigir servicios personales a los suscriptos.
Esta restricción a la libertad personal de los firmantes implicaría un delito de privación ilegítima de la libertad que debe ser investigado y punido.
Entendemos que las inconductas narradas se encuadrarían en las siguientes disposiciones del Código Penal Argentino: Art. 143, inciso 6; Art. 144, incisos 1 y 2; Art. 144, cuarto; salvo mejor criterio de esa autoridad.

Pero, además, la organización de las guardias contraría la normativa vigente en la materia sanitaria.
Conforme se constató notarialmente, la Unidad de Terapia Intensiva Pediátrica del Hospital de Niños de Santa Fe, tiene 12 (doce) camas habilitadas.
Según la resolución 1331/2001 del Ministerio de Salud de la Nación debería contar con un Médico Jefe de Servicio, un asistente médico y como mínimo 2 (dos) médicos de guardia permanente (1 cada ocho camas habilitadas o fracción).
Dispone dicha norma:
“Unidad de Terapia Intensiva Pediátrica Nivel 1: Es la unidad de internación de pacientes pediátricos (de 1 mes hasta 14 años de edad) que se encuentran en estado crítico actual o inminente, con posibilidades de recuperación parcial o total, que requieran para su supervivencia de servicios integrales de atención médica y de enfermería en forma permanente y constante, además de equipos e instrumental que aseguren el adecuado control del tratamiento del paciente.
Las UCIP sólo podrán funcionar en establecimientos de internación que cumplan los siguientes requisitos:
(...)
6- Recursos humanos:
Médicos
a- Jefe de la Unidad: médico pediatra especialista en Terapia Intensiva o Terapia Intensiva Pediátrica con certificación otorgada por autoridad competente o entidad de ley, la dedicación deberá ser como mínimo de seis (6) horas diarias y no menos de 30 hs. semanales.
b- Médico Asistente: un médico pediatra especialista en Terapia Intensiva o Terapia Intensiva Pediátrica, certificado por autoridad competente o entidad de ley, con dedicación por lo menos similar a la del Jefe de la Unidad.
c- Médico de Guardia: activa en el servicio las 24 hs., permanente y exclusivo para la Unidad. La dotación mínima será de un médico cada ocho (8) camas o fracción. Superando este número deberá agregarse otro profesional cada ocho (8) camas o fracción menor. Deberá contar con la especialidad de pediatría certificada por autoridad competente o entidad de ley y con dos (2) años de experiencia certificada en una Unidad de Terapia Intensiva Pediátrica. Será exigible que al menos cuente con uno de los cursos de resucitación avanzada PALS, ACLS o similares y recomendable  FCCS, ATLS o similares con las acreditaciones emitidas por autoridad competente.”

Acompañamos acta notarial donde se advierte que –para las 12 camas en funcionamiento- se asignó el viernes 20/10 un solo médico de guardia, que en caso de tener dos episodios críticos al mismo tiempo, o tener que dejar la guardia por razones de fuerza mayor, dejaría al servicio desguarnecido.
Y ni hablar de que exista Médico Asistente ni Médico Jefe del Servicio ni nada parecido.
Evidentemente el estado del servicio no es el adecuado, incumpliéndose la normativa vigente, y violando así los funcionarios denunciados las normas cuyo cumplimiento deberían asegurar.
Entendemos que las inconductas narradas se encuadrarían en el artículo 248 del Código Penal Argentino.
Pero nos sometemos en definitiva a los resultados de la investigación y al mejor criterio de esa autoridad.

III)   Pruebas ACOMPAÑADAS Y propuestas
Acompañamos copia de constatación notarial de donde surge la infradotación del servicio y del decreto 2352/06 que dispone la restricción a la libertad de los firmantes.
Se propone oficiar al Ministerio de Salud de la Nación para que informe acerca de la vigencia y aplicabilidad de la resolución 1331/06 y a la Legislatura Provincial para que informe si ha dictado ley que prevea la restricción a la libertad personal impuesta a los denunciantes.

IV)    Petición
Por todo lo expuesto, se solicita:
IV-1)  Tenga por efectuado requerimiento de investigación y denuncia (art. 177 sig. y ccs. del C.P.P.) contra los Sres. Jorge Obeid, Silvia Simoncini, Guillermo Kerz y Atilio Ratti, por los hechos que fueran narrados en el cuerpo del presente escrito, los que configurarían delitos de acción pública y por aportados los datos que llevan a la comprobación de su existencia y a su calificación legal.
IV-2)  De conformidad a lo establecido en los artículos 175 y conc. del C.P.P. de la Provincia, formule requerimiento de Instrucción y remita el mismo al Sr. Juez en lo Penal de Instrucción en turno, junto con el presente escrito y la documental que se acompaña.


Imprima el trámite de ley
Por ser Justo



DEFECTOS Y VIRTUDES DE UN SISTEMA ELECTORAL

Urnas de shopping



Cómo puede ayudar la Ingeniería Constitucional


(Esta nota atrasa. Fue presentada en 2004 en un evento en que hablamos Hermes Binner y el autor en el Paraninfo sobre la entonces imperante 'ley de lemas' en Santa Fe. Sin embargo los conceptos genéricos de derecho electoral siguen resultando de interés.)


A) Nuestros principios electorales o un listado de virtudes:
Primero: Universalidad es democracia: que cada persona sea igual a la hora de votar
Segundo: Participación es democracia: que más gente vote y más fácil resulte ser candidato
Tercero: Transparencia es democracia: que lo que la gente vota resulte electo y el electo es representativo y legítimo en su origen.

B) Algunos conceptos teóricos o pequeño manual ilustrado de ingeniería constitucional comparada:
Los dos aspectos básicos del estudio de sistemas electorales son
1- Cómo convertir votos en cargos
2- Quién selecciona a los candidatos
A su vez, cada aspecto admite dos subdivisiones
1-a) Sistemas mayoritarios
1-b) Sistemas proporcionales
2-a) El partido selecciona y los votantes eligen un partido
2-b) Los votantes seleccionan personas

Veamos sus detalles
1- ¿Cómo convertir votos en cargos?
Esta pregunta tiene que ver con la búsqueda de matices. Con que el ciudadano ha asumido que el sistema político requiere múltiples actores, y que sean contemplados aunque sea los principales. Este dilema tiene que ver con el rechazo moderno al discurso único, al partido único, al único líder.
1-a) Los sistemas mayoritarios
Aquí el que obtiene más votos se queda con todo. Y ganar es ganar por cualquier diferencia, por eso se les llama “sistemas del primero que llega a la meta”.
Hay variantes de mayoría absoluta (más del 50% del total del padrón) a los que llamamos “mayoritarios propiamente dichos” donde gana la verdadera mayoría; y otros que consagran mayorías relativas (la primer minoría) en que gana el que saque más votos, aunque no lleguen a la mitad del total, a los que llamamos “mayoritarios plurales”.
Aquí se fuerza al votante a elegir una sola opción sabiendo que le dará todo el poder a quien elija.
Estos sistemas siempre se combinan con elecciones distritales con un único representante.
En nuestro sistema es el mecanismo que se utiliza por ejemplo para el Presidente de la Nación o para los senadores departamentales en la provincia de Santa Fe.
Los sistemas de mayoría no buscan representar a todos los sectores sino sólo asegurar gobernabilidad, consagrando un vencedor indiscutible.

1-b) Los sistemas proporcionales
Aquí, quien gana, se ve forzado a compartir con otros, ya que se reparte entre varios el poder. Los votantes pueden elegir entre muchas alternativas sabiendo que casi todas se verán representadas aunque sea mínimamente.
Estos sistemas siempre se ven en elecciones donde se elige más de un triunfador. Pueden concentrarse en una sola elección o puede establecerse una doble vuelta o ballottage.
Puede darse al elector un solo voto que asignará a una lista preestablecida (sistema de lista cerrada), o bien permitirle ordenar los candidatos de la lista en el orden de sus preferencias (sistema de lista abierta), o darle más de un voto que podrá concentrar en un solo candidato o repartir entre varios del mismo partido o de distintas boletas (sistema de lista libre).
Ejemplos en nuestro país son los senadores nacionales que se eligen proporcionalmente 2 contra 1, en tanto que los diputados nacionales se eligen proporcionalmente por sistema D’Hondt.

Digamos a esta altura que hay un tercer sistema para convertir votos en cargos y que no mencionamos antes: es lo que se conoce como “sistema mixto” y si bien es muy raro debemos mencionarlo ya que es el que se usa en nuestra provincia de Santa Fe para la elección de los diputados provinciales.
En efecto: Hay un solo cargo que es de 28 diputados (si bien es un grupo, por ser un grupo cerrado, un “paquete”, se equipara a un solo cargo). Este cargo se discierne por sistema mayoritario: el que gane, aunque sea por un voto, se llevará los 28 diputados. Luego, los 22 diputados restantes, se eligen por un sistema proporcional D’Hondt.

Lo bueno de los sistemas mayoritarios: achican la cantidad de partidos, aseguran gobernabilidad. Lo malo de los sistemas mayoritarios: se prestan a la manipulación.
Lo bueno de los sistemas proporcionales: aseguran representación de todos los sectores. Lo malo de los sistemas proporcionales: generan muchos partidos. Éste defecto se puede contrarrestar con una buena política de ‘umbrales’, donde se establezca que sólo ingresan al reparto los partidos que obtengan más de cierto porcentaje (en la mayoría de los países es del 5%).

2- ¿Quién selecciona a los candidatos?
Lo primero a tener en cuenta si Usted quiere ser candidato es que necesitará ganas de serlo y recursos. Si el sistema de partidos es fuerte ellos obtienen sus propios recursos que otorgan a sus candidatos. Si el sistema es débil, son los candidatos quienes deben recurrir a acercamientos con los centros de poder en procura de recursos.
Pero la pregunta seguirá siendo: ¿cómo se convierte un ciudadano en candidato y cómo un candidato es electo gobernante?
2-a) El partido selecciona y los votantes eligen un partido
En Argentina los agentes nominadores son los partidos, por eso se suele decir que somos una “partidocracia” o que los partidos tienen el monopolio de las candidaturas (CSJN, “Ríos”).
Si son los partidos quienes eligen a los candidatos esto los alimenta como formas participación ciudadana. Asegura la militancia, la participación, el compromiso. Y deberían evitar los personalismos caudillistas. Pero la dificultad suele ser que un grupo se enquista en la conducción del partido y determina los candidatos más allá de la voluntad incluso de los propios militantes.
Muchas veces se dice que lo mejor es el sistema de elecciones primarias, las internas estadounidenses. Y se dice que son internas abiertas. Pero eso choca con que... nosotros no somos EEUU.
Allí no existen las fichas de afiliación ni los padrones. Allí alguien es demócrata o republicano sólo porque lo dice. Entonces para ellos las primarias no son tan abiertas, sino que son internas sin padrones pero entre personas fuertemente vinculadas al partido.
En nuestro país las internas abiertas resultarían difíciles. Como ya han admitido casi todos los analistas, y más aún teniendo a la vista aquella famosa interna abierta del Frepaso, debe haber algún control para que las estructuras de un partido no incidan sobre la decisión de los otros.
Por eso se han propuesto algunas alternativas que todos conocen: internas abiertas simultáneas voluntarias. Así todos los partidos que tengan más de un precandidato votan el mismo día. Los electores que deseen participar votan una sola vez y se les sella el documento.
Se ha propuesto que puedan votar en las internas de un partido sus afiliados y los no afiliados, pero que se les impida votar a los afiliados a otros partidos. Por nuestra parte consideramos que debe permitirse el voto de todos los ciudadanos –sean o no afiliados a cualquier partido- siempre y cuando voten en la interna de uno solo.
De todos modos no somos grandes partidarios de las internas abiertas. Si se realiza la interna abierta tres o más meses antes de la general se duplicará el gasto de la política y se socavarán los cimientos de la gobernabilidad. Pensemos que si concurren a la interna de un partido 500.000 electores y a la de otro sólo 5000, tendremos casi electo un nuevo gobernador... cuando al actual aún le quedan algunos meses de gestión.

2-b) Los votantes seleccionan personas
Pero incluso con internas abiertas nos veríamos obligados –una vez armadas las listas- a elegir a todos los de un partido o a todos los de otro.
Si en vez de elegir un partido, una simbología, nos parece más adecuado elegir individualidades, debemos analizar la organización de los distritos y la conformación de listas.
Un aspecto a considerar -y que es de gran relevancia- es el de los distritos electorales.
Actualmente, para la elección de presidente, todo el país es un solo distrito. Para elegir diputados nacionales cada provincia es un distrito. Para la elección de senadores provinciales cada departamento es un distrito. Para concejales cada ciudad es su distrito.
La ventaja de los distritos chicos es que eligen pocos candidatos (incluso uno sólo) y así nos aseguramos que la gente conozca a quien vota. En cambio si el distrito elige muchos escaños las listas serán muy largas.
Por eso los distritos chicos son una garantía de que los partidos se verán obligados a preseleccionar a sus mejores candidatos, a los más presentables.
Sin embargo a la hora de diseñar los distritos debemos estar muy atentos. Debe evitarse que el trazado distrital sea un mecanismo de digitar un ganador.
Veamos un ejemplo: la ciudad de Buenos Aires no suele acompañar al justicialismo. Convertirla en un solo distrito electoral con el conurbano (donde el PJ es mayoría) aseguraría por lo menos un empate o una victoria peronista.
A este diseño malintencionado se le llama “Gerrymandering” en alusión a un gobernador estadounidense (Gerry) que diseñaba distritos que lo beneficiaran con formas extrañas que hacían pensar en una salamandra (“salamander”).
Sin embargo, en USA se consideran constitucionales estos trazados (“Baker vs. Carr”) en tanto aseguren que cada persona sea un voto, porque mediante estos diseños extraños intentan equilibrar distritos étnicamente dispares (blancos, negros, hispanos).
No queremos dejar de mencionar algunas de las críticas que se le hacen a los distritos pequeños: que si todos los electos tienen tanta dependencia de su distrito estarán más interesados en cuestiones distritales que en los asuntos de repercusión nacional, lo cual advertimos siempre en la Cámara de Senadores de nuestra provincia.
Otra crítica a los distritos pequeños es que llevan a una sobrerrepresentación: muchas veces gana más distritos el mismo partido que pierde una elección general, lo cual se advierte por ejemplo en la Cámara de Senadores de la Nación donde el color de los representantes provinciales no sigue a las mayorías nacionales.
Los distritos uninominales (de un solo candidato) serían ideales. Pero en muchos casos (cuando se eligen órganos colegiados) es imposible elegir sin listas. Cuando se dice que hay que terminar con la lista sábana se miente. Es imposible terminar con la lista sábana.
Porque –por ejemplo- sin listas no se puede asegurar la representación de las minorías. Así por ejemplo en la Cámara de Senadores provincial puede no haber ninguna mujer, ya que si los votantes de todos los distritos departamentales eligen candidatos varones, esa Cámara quedará sin una adecuada representación de género.
Por eso insistimos: es necesario elegir con listas, pero los distritos deben ser pequeños, deben elegirse pocos cargos, para que veamos de cerca a las personas y no sólo a los partidos.
Pero además, una buena práctica a tener en cuenta, es la posibilidad de usar los mecanismos que arriba describimos como listas abiertas o libres. El hecho de tener más de un voto no conspira contra la universalidad siempre y cuando toda persona tenga la misma cantidad de votos.
En este punto hagamos una advertencia terminológica: cuando en Argentina se habla de lista sábana no se alude tanto a que en una misma boleta vayan muchos cargos (si cada categoría es “cortable”) sino a que una lista cerrada incluya gran número de candidatos. Terminar con la lista sábana (que incluye muchos cargos) es fácil: se presentan boletas precortadas o sobres separados. Pero terminar con la lista cerrada es imposible.

C) La ley de lemas
Con el bagaje de información que reseñamos anteriormente podemos adentrarnos en el análisis de la ley de lemas.
Este mecanismo en teoría consiste en un doble voto simultáneo: el elector primero elige el partido y luego el candidato o grupo de candidatos que más le gusta de ese partido.
Es –indudablemente- trasladar la interna a la general. Es forzar a todos los ciudadanos a participar en una interna. Y termina llevando la interna hasta el gobierno.
Como ya sabemos primero se determina qué partido fue el más elegido y dentro de éste el que obtuvo más votos es ungido con el poder.
Claro que ocurre muchas veces que la persona más votada no forma parte del partido más votado y -por ende- no es electa.
En cuanto a las virtudes de un buen sistema electoral que se hallan presentes en el de lemas, digamos que asegura a todo ciudadano la misma cantidad de votos y que es muy alentador de la participación de candidatos...demasiado incluso.
Pero parecería que peca por poco transparente a la hora de asegurar que lo que la gente vota sea electo. Es poco “especular”, no es un buen espejo de las decisiones populares. O por lo menos eso es lo que siente la mayoría de la gente.
Reiteramos: en verdad el partido más votado es electo. Pero también es cierto que la persona más votada no siempre es electa.
Todo dependerá entonces del punto de mira que elijamos: como dijimos antes, si hay que estimular las estructuras partidarias o si hay que mirar a las personas.
Y la mirada de los electores en la actualidad se centra más en las personas que en los partidos.
Creo que hay que tratar de conciliar ambas necesidades. Y aquí es donde falla la ley de lemas tal como está actualmente aplicada. Se favorece excesivamente a las estructuras partidarias en desmedro de las personas y –para colmo- no se estimula la participación interna en los partidos, principal razón de ser de los mismos.
Pero yo no soy enemigo de la ley de lemas de por sí. Los sistemas electorales son herramientas, no objetivos ideológicos. Y como todo instrumento legal pueden y deben cambiar a medida que cambian las necesidades a las que responden.
Yo no creo que sea necesario derogar la ley de lemas. Sé que está de moda entre quienes se autodenominan “académicos” y “progresistas” pedir la derogación. Pero me parece que hay caminos alternativos. Que los doctrinarios no podemos estar políticamente emparentados con tal o cual posición.
Creo que puede ser bueno derogarla y reemplazarla por un sistema mejor. Pero también creo que alcanzaría con mejorarla sin necesidad de abandonarla totalmente. Los sistemas son como los seres humanos, crecen, maduran, envejecen, etapa tras etapa, lentamente.
Por eso vamos a formular propuestas tanto para la derogación como para la mejoría.
El peor defecto hoy de la ley de lemas es su impopularidad. Y en ese sentido estoy de acuerdo con su urgente modificación o derogación. Pero no porque crea que hay sistemas electorales mejores que otros. Los sistemas electorales que son buenos en un momento pueden no serlo en otro, y los que sirven para un pueblo pueden ser dañinos para otro.

*Algunos aportes para su mejoría sin necesidad de reformar la constitución:
Hay algo muy importante que no debemos perder de vista: el mayor problema de la ley de lemas es su aplicación a los cargos ejecutivos. Nadie cuestiona tanto su aplicación a la elección de legisladores. Pero sí parece injusta cuando se elige gobernador o intendente. Por eso el eje de nuestras propuestas modificatorias será distinguir si se elige un cargo o un órgano colegiado.
1) En la elección de legisladores:
a- Diputados: Los votos de los sublemas que no alcancen un umbral no suman para el lema. Así, si un sublema no llega al 3% del padrón electoral no podría aportar sus votos para el lema al que tributa. Si ninguno de los sublemas alcanza ese umbral, el lema no entrará en el reparto de escaños.
b- Senadores departamentales: deben elegirse a doble vuelta entre los dos sublemas más votados de los dos lemas más votados. La Constitución provincial al hablar de simple pluralidad de sufragios no impide la doble vuelta.
2) En la elección de gobernador
a- Los votos de los sublemas que no alcancen un umbral no suman para el lema. Así, si un sublema no llega al 3% del padrón electoral no podría aportar sus votos para el lema al que tributa. Si ninguno de los sublemas alcanza ese umbral, el lema no podrá imponer un gobernador.
b- El sublema ganador de cada lema debe haber obtenido un piso del 20% dentro del lema. Si ninguno de sus sublemas alcanzó un 20%, ese lema tampoco podrá imponer un gobernador.
c- Entre los dos sublemas más votados de los dos lemas más votados se define la elección mediante una segunda vuelta electoral. La Constitución provincial al hablar de simple pluralidad de sufragios no impide la doble vuelta.

*Si nos decidimos por la derogación, indicamos resumidamente nuestras ideas (todas se exponen detalladamente en el proyecto de reforma constitucional de nuestra autoría).
1- No nos parecen buenas las internas abiertas, ni siquiera controladas. Mucho menos si se las plantea como obligatorias para el ciudadano. No somos defensores del voto obligatorio, si bien actualmente es un requisito de la Constitución Nacional.
2- Con respecto a la elección de gobernador (la provincia es un distrito único) proponemos un mecanismo de doble vuelta con lista abierta. Esto es: cada partido propone un menú reducido de candidatos (3 sería un buen número) ordenados alfabéticamente. El elector elige la boleta del partido y ordena a los candidatos según sus preferencias. La segunda vuelta se realizaría entre los candidatos más votados de los dos partidos más votados.
3- Se debe avanzar hacia un sistema unicameral. En nuestro proyecto la legislatura es una sola Cámara con 30 “diputados” elegidos con la provincia como distrito único y 15 “senadores” elegidos a razón de 5 por región, proponiendo tres regiones Sur, Centro y Norte. En sus funciones no tienen diferencias, sólo en su acceso al cargo.
4- Para la elección de legisladores proponemos una doble vuelta abierta. Así cada partido propone una lista de tantos candidatos como cargos a cubrir. Los electores los ubican en el orden de sus preferencias. La segunda vuelta se realiza tres semanas después, entre todos los partidos que hayan superado el umbral del 10% del padrón. Se permite reconstituir listas, pero no incorporar nuevos candidatos. Diputados y Senadores se eligen en boletas separadas.
5- Los municipios deberán darse sus propios mecanismos electorales, respetando la autonomía que la Constitución Nacional les otorga. A la hora de esos diseños proponemos mecanismos similares para el intendente y el gobernador. Con respecto a los concejales la elección ideal sería por distritos barriales.

Cierto es que muchas de estas reformas requieren la de la Constitución Provincial y deben ser tenidas en cuenta para ese momento. Y esto es una buena muestra de por qué no deben incorporarse mecanismos electorales en las constituciones.

Terminemos nuestra alocución recordando a aquellos socialistas franceses, a los que la historia conoce como utópicos, que llamaban a los votos “piedras de papel”. Ha llegado la hora –en momentos en que nuestro país se ve sumergido en feroces luchas de sectores- de tomar conciencia de que nuestros votos son piedras en fuertes manos.
Por eso ésta es la lucha que debemos dar (sin negarnos llegado el caso a la otra): la lucha para que nuestro voto sea un arma efectiva en nuestras manos.

Domingo Rondina, abogado constitucionalista

El derecho constitucional y el capitalismo

Sursum corda


Germán Bidart Campos en el prólogo al libro "Derecho al desarrollo":


“El neoliberalismo capitalista, el mercado irrestricto, el desempleo, la competencia ilimitada, las periferias deficitarias, y tantos fenómenos actuales que conspiran contra el bienestar general, provocan la reacción de cuantos palpitamos al ritmo de una sensibilidad humanitaria. (...) ¿Qué cosa sino democracia es lo que anhelamos? ¿Sirve la democracia como rótulo para encubrir injusticia y desigualdades? ¿O es la democracia social la que debe hacer efectivos los derechos humanos de los niños, de los hiposuficientes, del hombre y la mujer que trabajan, de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, de cuantos carecen de recursos para atender a su salud y, en general, de todas las personas y de cada una? (...) ¿Dónde quedan la libertad real y la igualdad de oportunidades? ¿Solamente en el sitio decorativo que les conceden las normas escritas? ¿Y la vida biográfica de cada ser humano? ¿Y la realidad de las conductas? ¿Y el protagonismo del Estado, que en tantos ámbitos se ha vuelto abstencionista y desertor en nombre de la libertad? ¿Y la sociedad, qué recibe? ¿Espacios para la especulación, para la concentración de la riqueza, para la exclusión de vastos sectores de la población?
Hombres y mujeres de buena voluntad: hagamos cada uno nuestro esfuerzo para revertir los desajustes. No es una utopía, es una esperanza. Y, sobre todo, un deber. Los juristas habrán de cumplir con el suyo desde el lugar que su responsabilidad les otorga.”



--------------------------------------


Germán Bidart Campos en "La inserción de la Persona Humana en el Estado Democrático" en el libro "Las transformaciones constitucionales en la postmodernidad (pensando el puente al 2001 desde el presente y el futuro)":


“Es viable entender que, cuando hablábamos de la interdisciplinariedad que había de presidir el tema y aludíamos a su conexión con la economía, pensábamos que la economía tiene que hacerse cargo de la incidencia que los condicionamientos económicos juegan en el Estado Social y Democrático de Derecho, para no manejarse con recetas- y menos con políticas- que segregan hacia la marginalidad y hacia la hiposuficiencia a las personas menos favorecidas, y que nos obligan en el caso a aludir a un Estado Desertor que ni remueve obstáculos ni promueve los derechos, porque no se ocupa ni preocupa de quienes por si mismos no tienen disponibilidad de acceder a ellos. En el caso, entonces, hemos de hablar de derechos “imposibles” al que ese mismo Estado renuncia a hacer posibles.
Por eso, el neoliberalismo económico en auge no nos satisface porque es incompatible con el Constitucionalismo Social, con el Estado Social y Democrático de Derecho, con la promoción de los derechos y, en conjunto, con el bienestar general y el sistema axiológico de la democracia. Si a la democracia hay que añadirle un adjetivo para que se asuma y comprenda nuestra propuesta, no vacilamos ni tenemos dificultad en admitir la denominación de democracia social.”