En vísperas a las elecciones PASO 2017 provinciales de Santa Fe, se perfilaba el candidato Jatón como amplio ganador en la categoría concejales de la ciudad capital.
Entre otras muchas estrategias de los demás partidos y sectores para acercarse, algunos optaron por atacarlo, lícita o ilícitamente.
Entre estos últimos hubo una ingeniosa pero maliciosa estrategia que es la que aquí narramos: se crearon páginas web falsas en facebook, atribuidas al candidato, donde se exponían propuestas controversiales, reprobables, fantasiosas.
Lo extraño de estas páginas fue que eran 'promocionadas' (pagadas), con lo cual el sistema de baja por reporte no funcionaba.
Pasadas las elecciones primarias, iniciamos una acción autosatisfactiva pidiendo que Facebook baje las páginas falsas, y que informe quién pagó por ellas.
Y la iniciamos ante el Tribunal Electoral de la Provincia de Santa Fe, porque consideramos que estábamos ante un posible delito electoral destinado a alterar la competencia cívica.
Por primera vez en la historia del TEPSF se le dio curso a una acción propia del derecho común dentro de su órbita.
El TEP hizo lugar a nuestra petición, y dio la orden a Facebook, quien de inmediato dio de baja las páginas pero se mostró remiso en la información sobre los administradores de la publicación.
A continuación publicamos la demanda, el dictamen del Procurador Electoral y la sentencia del TEPSF.
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La demanda.
Ref.: JATON, EMILIO s/ solicita medida
autosatisfactiva
Excelentísimo Tribunal Electoral:
Raúl Emilio JATON, DNI 13.070.760, candidato a
Concejal de la Ciudad de Santa Fe por el Frente Progresista Cívico y Social,
con el patrocinio letrado del Dr. Domingo Rondina, abogado, con fianza
subsistente para el ejercicio de la procuración, con domicilio que ad litem
constituyo en calle Francia 3352 de la ciudad de Santa Fe, ante V.S. comparezco
y respetuosamente digo:
I) PERSONERÍA
Que soy víctima de acoso cibernético, y como tal
vengo por mi propio derecho a solicitar la intervención judicial mediante la
disposición de una medida autosatisfactiva.
II) PROCEDENCIA
Que vengo a solicitar el urgente despacho de una
medida autosatisfactiva dirigida a la Empresa Facebook Argentina S.R.L., con
domicilio en calle Alem 1134 Piso 10 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
La pretensión del actor se agotará en la sola
concreción.
No hay intención de demanda ulterior ya que
reconocemos que Facebook no es autora de los contenidos agraviantes. Por lo
tanto no es necesario formar contencioso.
No hay tipicidad penal que englobe los actos
desplegados, y si hubiese faltas electorales no han sido cometidas por
Facebook, ni son de competencia judicial.
Por la inocuidad de lo solicitado, y por la claridad
de la falsedad de las publicaciones, entiendo que no es necesaria
contracautela.
La disposición resulta urgente porque el daño se
incrementa día a día, y la proximidad de las elecciones primarias la hace
imperiosa.
Se ha dicho que: “la
denominada ‘medida autosatisfactiva’ está pensada por la doctrina para
peticiones de hecho y no de derecho, es de carácter excepcional, residual y
urgente, en tanto refiere a supuestos de escasa complejidad fáctica y jurídica
que agoten su cometido solamente con su dictado” (cfr. Peyrano, Jorge W., La
medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye una
expresión privilegiada del proceso urgente. Génesis y evolución, en Medidas
autosatisfactivas, obra colectiva del Ateneo de Estudios del Proceso Civil,
dir. Jorge W. Peyrano, Rubinzal Culzoni, 1999, p.13/15).)
“Por lo demás,
no puede soslayarse que sus cultores conciben a la medida autosatisfactiva como
un requerimiento autónomo, que no es provisorio ni accesorio, no siendo necesaria
la iniciación de una acción principal pues en tal caso la vía elegida no sería
idónea (cfr. Peyrano, op. cit., p. 11; en la misma obra colectiva: Vargas,
Abraham L., Teoría General de los procesos urgentes, p. 89; Baracat, Edgar J.,
Vicisitudes del procedimiento impreso a un pedido de resolución
autosatisfactiva, p. 247).
“Que definimos
a la medida en cuestión como el requerimiento urgente formulado al órgano
jurisdiccional por los justiciables que se agota con su despacho favorable, no
siendo por tanto necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para
evitar su caducidad o decaimiento. Y son requisitos de su procedencia: 1) la
‘fuerte probabilidad’ como grado de convicción exigido en el derecho del
postulante; 2) el peligro de su frustración actual o inminente; 3) la cesación
de las conductas o vías de hecho que encarnan tal peligro, como interés
exclusivo y urgente del postulante” (Peyrano Jorge Walter, “Medidas
Autosatisfactivas”, Ed. Rubinzal-Culzoni, págs. 13, 700 y ss.).
III) OBJETO
Concretamente la medida solicitada consiste en que
se ordene a FACEBOOK lo siguiente:
1-
dar de baja las páginas:
2-
Informar la identidad de las personas que han
pagado para promocionar dichas páginas, aunque luego sean dadas de baja
3-
Informar los IP desde los cuales han accedido
quienes las crearon y las administraron
4-
abstenerse en el futuro de habilitar el uso de
enlaces, blogs, foros, grupos, sitios de fans, que suplanten la identidad del
actor
5-
abstenerse en el futuro de habilitar el uso de
enlaces, blogs, foros, grupos, sitios de fans, que injurien, ofendan, agredan,
vulneren, menoscaben o afecten la imagen, la intimidad personal y/o la
actividad política del actor
IV)
HECHOS
Que soy candidato a concejal por la ciudad de Santa
Fe compitiendo desde el Frente Progresista Cívico y Social.
Que a partir del anuncio de mi candidatura he
empezado a sufrir graves ataques a mi persona.
Que
a los ataques cibernéticos a través de las redes sociales estamos todos
lamentablemente acostumbrados.
Que
en ese contexto han aparecido algunas páginas que pretenden ser oficiales mías,
representarme, pero cuyo falso contenido (en algunos casos con mayor
inteligencia y en otros con menos) intenta deteriorar mi imagen personal o mi
campaña política.
Así
por ejemplo se me atribuye avalar los cortes de ruta, estar contra la
vacunación obligatoria, o proponer que trabajen los niños de 12 años, y otras
insensateces por el estilo.
Y,
por la apariencia de pertenecerme a mí las páginas, la gente lee, comenta,
comparte, se enoja, etc.
Pero
lo que me ha sorprendido esta vez es que estas páginas aparecen como
“promocionadas”, es decir que alguien paga para su difusión. Eso provoca que
mis reportes a Facebook denunciando que la página es falsa no surtan efectos,
ya que la empresa preserva a toda costa las publicaciones por las que recibe
dinero.
Por
ello no me queda otra posibilidad que solicitar a V.S. la medida
autosatisfactiva planteada.
Ello
sin perjuicio de que, si quienes pagan por dichas páginas resultan actores
electorales, podría configurarse una falta electoral pasible de ser sancionada
por el organismo electoral santafesino.
A
tal fin, también es imprescindible que la empresa informe las personas que organizan
y subvencionan este accionar.
V)
PRUEBA
*
Acompaño impresiones de las páginas cuestionadas.
*
Solicito se proceda por el Juzgado a la apertura de los links referenciados en
este escrito para verificar la autenticidad
VI)
DERECHO
Fundo
la presente en la necesidad de proteger el proceso electoral, así como en los
derechos al honor y al nombre consagrados en la Declaración Americana de los
Derechos del Hombre (art. V), Pacto de San José de Costa Rica (art. 11), Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (art. 17) entre otros, que han tenido recepción
en el derecho nacional positivo a través de su incorporación mediante el art.
75 inc. 22 de la Constitución Nacional.
VII)
PETITORIO
Por
todo lo manifestado de V.S. solicito:
VII.1)
Téngame por presentado, patrocinado, domiciliado ad litem, concediéndome la
participación que por derecho me corresponde en el carácter invocado.
VII.2)
Disponga la medida autosatisfactiva ordenando a Facebook Argentina SRL lo
solicitado.
VII.3)
Emita los oficios pertinentes, autorizando al doctor Domingo Rondina para su diligenciamiento
con facultades de ley
VII.4)
Fecho, dé por concluidas las presentes
Provea
de conformidad
Y
SE HARÁ JUSTICIA
------------
El dictamen.
Expte. Nº 23.784 –J- 2017 “JATÓN RAÚL
EMILIO DNI: 13070760 S/ SOLICITA INTERVENCION JUDICIAL POR ACOSO CIBERNETICO”.-
Tribunal Electoral:
I
(…) el urgente despacho de una medida autosatisfactiva dirigida
a la Empresa Facebook Argentina S.R.L., con domicilio en calle Alem 1134 Piso
10 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
2. Al respecto menciona que
[L]a disposición resulta urgente porque el daño se incrementa
día a día, y la proximidad de las elecciones primarias la hace imperiosa.
II
3. Relata que a partir del anuncio de su
candidatura ha empezado a sufrir graves ataques hacia su persona. Que han
aparecido algunas páginas que pretenden ser oficiales suyas -cuyo contenido es
falso- y que intenta deteriorar su imágen personal o su campaña política. A
modo de ejemplo señala que se le atribuye avalar cortes de ruta, estar contra
la vacunación obligatoria o proponer que trabajen los niños de 12 años.
4. Manifiesta que lamentablemente están
acostumbrados a los ataques cibernéticos a través de las redes sociales, pero
esta vez lo sorprendió el hecho de que estas páginas aparecen como
“promocionadas”, es decir que alguien paga para su difusión. Eso provoca que
sus reportes a Facebook denunciando que la página es falsa no surtan efecto.
5. Expresa que frente a dicha situación
no le queda otra posibilidad que solicitar la medida autosatisfactiva
planteada. Sin perjuicio de ello aclara que si quienes pagan por dichas páginas
resultan ser actores electorales podría configurarse una falta electoral pasible
de ser sancionada por el organismo electoral santafesino.
6. Concretamente, la medida solicitada
consiste en que se ordene a Facebook
[…]
1-
Dar de baja las
páginas:
2-
Informar la
identidad de las personas que han pagado para promocionar dichas páginas,
aunque luego sean dadas de baja.
3-
Informar los IP
desde los cuales han accedido quienes las han creado y las administraron.
4-
Abstenerse en el
futuro de habilitar el uso de enlaces, blogs, foros, grupos, sitios de fans,
que suplanten la identidad del actor.
5-
Abstenerse en el
futuro de habilitar el uso de enlaces, blogs, foros, grupos, sitios de fans que
injurien, ofendan, agredan, vulneren, menoscaben o afecten la imagen, la
intimidad personal y/o la actividad política del actor.
7. Acompaña prueba documental consistente en
impresiones de las páginas cuestionadas.
8. Funda la presente medida en la necesidad de
proteger el proceso electoral, así como los derechos al honor y al nombre,
consagrados en convenciones internacionales y en la Constitución Nacional.
III
9.
A
fs. 11 la División Reconocimiento y Oficializaciones de ese Alto Tribunal
informa que el señor Raúl E. Jatón
[…] ha sido oficializado precandidato a Concejal Titular en
Primer Lugar, de la lista “ADELANTE”, de la localidad de Santa Fe, Departamento
La Capital, perteneciente a la Alianza electoral transitoria FRENTE PROGRESISTA
CÍVICO Y SOCIAL, para los próximos comicios Primarios, Abiertos, Simultáneos y
Obligatorios del próximo 13 de Agosto de 2017, Expte. Nº 22942 […]
IV
A
10. Entiendo que este tribunal es
competente para estos asuntos en virtud del artículo 21 de la ley 12.367 que
pone, bajo custodia de este Tribunal, todo lo concerniente al “control del
proceso comicial a partir de la convocatoria a elecciones primarias abiertas,
simultáneas y obligatorias, con las competencias, atribuciones y facultades
previstas en la legislación para los procesos electorales”.
11. Además el vehículo empleado –medida
autosatisfactiva- es apropiado para la finalidad pretendida.[1]
B
12. Con respecto a las pretensiones de dar de baja
ciertas páginas, entiendo que solo corresponde hacer lugar a https://www.facebook.com./OrgulloSantaFe-192940877907115/ en tanto https://www.facebook.com./EmilianoChanton-1913994008843238/ es notorio que no usurpa una
identidad, no logra el propósito de confundir al electorado y podría
considerarse que pertenece a los géneros de la crítica política caustica, de la
sátira y del grotesco.[2]
En este sentido, las expresiones que una plaforma en línea que a través de
Internet permite a los usuarios generar perfiles públicos propios e interactuar
entre ellos (red social)[3]
pueden legítimamente compararse a las que podrían inscribirse o escribirse en
los muros anónimos de la ciudad[4].
Constituyen, en definitiva, expresiones protegidas.
13. En cambio, con respecto a la página
mencionada en primer término, no es tanto el derecho a la intimidad o a la
imagen (identidad personal) o al nombre lo que centralmente pone en riesgo y
ataca en tanto se encuentra íntimamente relacionada a un proceso político de
selección de autoridades. Más bien ataca el autodominio colectivo, es decir, lo que Owen Fiss denomina collective self-determination. Y como
tal, entiendo, no debe analizarse la pretensión bajo la óptica libertaria que
identifica el valor de la libertad de expresión en la protección de la auto-expresión
propia. Como sostiene Fiss, esta teoría es incapaz de explicar por qué los
intereses del hablante deberían tener prioridad sobre los intereses de aquellos
individuos que son discutidos en la expresión, entre otros inconvenientes que
presenta[5].
Las expresiones, más aun las políticas, deben ser protegidas porque es la
democracia la que permite al pueblo elegir la forma de vida que desean vivir y
esta elección es hecha contra el telón de fondo del debate público. Por lo
tanto, este debate público debe ser, de acuerdo a la famosa fórmula del juez
Brennan, “desinhibido, robusto y bien abierto”[6].
14. Bajo estas consideraciones entiendo
que la primera medida solicitada es proporcional al fin buscado. Como han
puesto de relieve algunos autores que se han ocupado del tema, como la propia Corte
Suprema de Justicia de la Nación (lo que la condujo hizo a descansar
fuertemente en el derecho comparado a fin de determinar la eventual
responsabilidad civil de los denominados “buscadores”[7])
estamos frente a una importante “orfandad normativa”[8].
Por lo tanto, a la hora de buscar las analogías relevantes, podríamos sostener
que las expresiones y el vehículo utilizado por la página “Orgullo Santa Fe”
atacan fuertemente el valor de la autodeterminación colectiva. En efecto, lo
que se busca allí, con seriedad (no bajo una forma paródica, grotesca, irónica,
satírica o de critica causticas), insidia y notoria malicia, es confundir al electorado
sobre la identidad política del presentante haciéndolo promotor de diversas
iniciativas políticas que otros/as han suscripto o que razonablemente, en
nuestra realidad podrían sostener[9].
Por lo tanto, bajo uno de los principios que gobierna todo el proceso
electoral, como es el de no confundibilidad[10]
, que se extiende desde el nombre hasta el logo que particulariza las identidad
políticas de los legítimos contendientes) aconsejo que este Tribunal acoja la
pretensión auto – satistactiva del presentante en estos términos.
V
15. En razón de lo expuesto, esta Procuración
Fiscal Electoral aconseja a V.E hacer lugar a la pretensión autosatisfactiva,
con los alcances establecidos en los 12
y 14. En su mérito, así se expide.
[1] Sobre
esto último, ENRIQUE FERNANDO NOVO y GONZALO GARCÍA, Las tensiones jurídicas de Facebook. La orfandad normativa, los
derechos afectados y su tutela judicial. En SAIJ, DACF 150108, del 4 de febrero de 2015, Sección 5.
[2]
Tal como lo han hecho numerosas publicaciones lo largo de la historia política
del país (Caras y Caretas. Humor Registrado y Revista Barcelona, entre otras),
más allá de los aciertos literarios y artísticos que éstas han tenido y la
pagina está muy lejos de reflejar.
Basta con señalar, por ejemplo, que las expresiones
que buscan censurarse son expresiones tales como:
-
El 25.07.17 a las 11:12 hs., Haciendo referencia
a una nota en www.30diasdenoticias.com.ar
dicen “Se avivaron que ni siquiera soy de Santa Fe…”
-
El 21.07.17 a las 19:00 hs. Como título a una
foto dijo “Acá tranqui 120… usando los bienes del estado para hacer Campaña…”
-
En fecha 21.07.17 a las 13:00. Compartió una
foto con el título “Haz lo que yo digo, no lo que yo hago!!”, la cual tiene una
leyenda que dice: SABÍAS QUE … En Santa Fe está prohibido usar el nombre de
Políticos en carteles de obras? Parece que Emilio como no es Político no se resistió a hacer un poco de propaganda Clientelista.
-
En fecha 15.07.17 a las 16:15 hs. Compartió una
foto con el título “Toda enfermedad es un estado mental Negativo. Las vacunas
solo benefician a las industrias farmacéuticas. La foto contiene una frase que
dice “DEROGAR LA VACUNACION OBLIGATORIA.
-
En 14.07.2017 a las 12.28 compartió una foto
titulada “La sinceridad es mi característica. He ganado como senador más que en
toda mi carrera como periodista.
-
En fecha 12.07.2017 a las 21.07 hs. Compartió
una foto que se titula “EMILIO CHANTON 2017 SENADOR Y CONCEJAL. “No está mal
tener dos cargos si ustedes me votannn!!
[3] PABLO
SCHIAVI, La protección de los datos personales en las redes sociales, en SAIJ
AP/DOC/1838/2013
[4] No
interesa si alguien registra sus ánimos, sensaciones, emociones, sentimientos o
poder de mando en una piedra de diorita en caracteres cuneiformes o lo hace en
un plataforma en línea. Ambas formas son reales y percibibles y perteneces no
tan solo al mundo de los sentidos sino, fundamentalmente, al de la conciencia
(y, de esta forma, forma parte del llamado “mundo real”) sobre la conformación del
mundo PHILIP GOF: CONSCIOUSNESS AND FUNDAMENTAL REALITY (Oxford: Oxford
University Press, 2017)
[5] OWEN FISS: THE IRONY OF FREE
SPEECH (Cambridge, Mass. & London: Harvard University Press,
1996) Para un desarrollo del punto, vid. PGCSJSF, Dictámenes, RI: 046:2017, 48
A 52 incluso de las posiciones antagónicas clásicas.
[6] Dice Fiss:
Democracy
allows the people to choose the form of life they wish t olive and presupposses
tha this choice is made against a blackground of public debate thai s, to use
the now famous formula of Justice Brennan, “uninhibited, robust, and wide open”
(op.cit.,p.3)
[7] CSJN,
Fallos: 337:1174 (2014), en Rodríguez,
María Belén c/ Google.
[8] ENRIQUE
FERNANDO NOVO y GONZALO GARCÍA, op.cit. Sección 4.
[9] Tal
como surge de fs. 8 de autos, se publicó una foto que dice “Emilio Jatón
Concejal. Plan Manos Solidarias para los que no trabajan”, titulada: “Apoyemos
el plan Manos Solidarias para lo que no trabajan”. Un aumento de los impuestos
municipales a los comerciantes y las pymes pueden colaborar en la manutención
digna de las madres que no trabajan. Compartilo en tu muro y ayúdanos a
difundir.”
A fs. 8tvo. Publicó una foto que título “Emilio Jatón
propone un programa para que los niños de más de 12 años puedan incorporarse al
mercado laboral […]”
A fs. 9 compartió una foto que dice “Emilio Jatón
contra la vacunación obligatoria. Emilio Jatón actual senador provincial y
candidato a concejal por Santa Fe incorporó en su propuesta electoral un
proyecto para eliminar la obligatoriedad de que los chicos tengan que vacunarse
[…]”
[10] El
principio ha recibido consagración a través tanto de la protección del nombre
(CNE Fallos Nº 2822/01; 2943/01; 2945/01; 2999/02; 3000/02 3192/03; 3253/03;
3301/04 – disidencia del Dr. Dalla Via; 3333/04; CSJN, Fallos: 319:1641 y
322:1009) como así también puede combinarse con el principio de protección de
la representatividad popular (CNE, Fallo Nº 3630/05) y de la genuina protección
de la voluntad del pueblo (CNE 3321/04)
------------
La sentencia.
AUTO: 2464
SANTA FE, 17/08/2017
VISTO:
El Expediente nro. 0023784-J -17 del
registro del Tribunal Electoral de la Provincia, caratulado: “JATÓN RAUL EMILIO
DNI 13070760 S/ SOLICITA INTERVENCIÓN JUDICIAL POR ACOSO CIBERNÉTICO”
CONSIDERANDO:
En autos del Sr. Raúl Emilio JATON,
por su propio derecho y con el patrocinio letrado del Dr. Domingo RONDINA,
deduce ante este Tribunal Electoral de la Provincia solicitud de “… una medida autosatisfactiva dirigida a la
empresa Facebook Argentina S.R.L…” , aclara que “…no hay intención de demanda ulterior […] por lo tanto no es necesario
formar contencioso…” agregando a continuación que “… la medida solicitada consiste en que se ordene a FACEBOOK […] 1- dar
de baja a las páginas http://www.facebook.com/OrgulloSanta-Fe-192940877907115/ [y] http://www.facebook.com/EmilianoChanton-1913994008843238/ 2- Informar la identidad de las personas que han pagado para promocionar
dichas paginas […] 3- Informar las IP desde los cuales han accedido las crearon
y las administraron. 4- abstenerse en el futuro de habilitar el uso de enlaces,
blogs, foros, grupos, sitios de fans, que suplanten la identidad del actor. 5-
abstenerse en el futuro de habilitar el uso de los enlaces, blogs, foros,
grupos, sitios de fans que injurien, ofendan, agredan, vulneren menoscaben o
afecten la imagen, la intimidad personal y/o la actividad política del actor…”.
A continuación, refiere el
peticionante, “… a partir del anuncio de
mi candidatura he empezado a sufrir graves ataques a mi persona […] algunas
páginas pretenden ser oficiales mías, representarme, pero cuyo falso contenido
[…] intenta deteriorar mi imagen personal o mi campaña política…”,
finalmente expresa que se ha sorprendido debido a “… que estas páginas aparecen como “promocionadas”, es decir que
alguien paga para su difusión. Eso provoca que mis reportes a Facebook
denunciando que la página es falsa no surtan efectos, ya que la empresa
preserva a toda costa las publicaciones por las que recibe dinero…”. Acompañando en apoyo de sus dichos,
impresiones gráficas de las páginas de las que se agravia, como así también de
los comentarios, que fueran vertidos por distintos lectores de tales páginas.
En tal estadio, es otorgada la
intervención al Sr. Procurador Fiscal Electoral, la que evacua a fs. 54/6,
manifestando “entiendo que solo
corresponde hacer lugar a http://www.facebook.com/OrgulloSanta-Fe-192940877907115/ en tanto http://www.facebook.com/EmilianoChanton-1913994008843238/ es notorio que no usurpa una identidad, no logra el propósito de
confundir al electorado y podría considerarse que pertenece a los géneros de la
crítica política casuística, de la sátira y del grotesco…”, y luego agrega respecto de la
primera de las páginas mencionadas, que tal accionar “… ataca al autodominio colectivo […] las expresiones y el vehículo
utilizado por la página “Orgullo Santa Fe” atacan fuertemente el valor de la
autodeterminación colectiva […] lo que se busca allí, con seriedad […] es
confundir al electorado sobre la identidad política del presentante haciéndolo
promotor de diversas iniciativas políticas que otros/as han suscripto…”, por lo
que aconseja “… hacer lugar a la pretensión autosatisfactiva, con los alcances
establecidos…”
II) Ingresando al análisis de
la cuestión sometida al arbitrio de este Tribunal, y en un exámen de
admisibilidad que corresponde hacer respecto de la pretensión del peticionante,
comparte este Cuerpo lo expresado por el señor Procurador Fiscal Electoral,
quien es su dictamen a entender que “…
este tribunal es competente para estos asuntos en virtud del artículo 21 de la
ley 12.367 que pone, bajo custodia de este Tribunal, todo lo concerniente al
“control del proceso comicial a partir de la convocatoria a elecciones…”
hecho que aconteció con el dictado del Decreto Provincial Nº 502/17, en fecha
16.03.2017.
Corresponde en este estadio que este
Cuerpo se pronuncie sobre el planteo sometido a su decisión, de cuyo análisis
surge que al menos en uno de los casos denunciados por el peticionante, bajo la
apariencia de legitimidad se realizan publicaciones y se vierten opiniones como
de propiedad y autoría del señor Raúl Emilio JATON. Sobre el particular, este
Alto Órgano hace suyos los considerandos vertidos por el señor procurador en
cuanto el dominio http://www.facebook.com/EmilianoChanton-1913994008843238/, no logra trasvasar los
umbrales del humor y la sátira, que por
su carácter grotesco carecen de potencialidad para lograr confundir al
electorado respecto de las cualidades y propuestas de un candidato o
agrupación.
Respecto de la página http://www.facebook.com/OrgulloSanta-Fe-192940877907115/, resultando forzoso considerar que
acciones como las denunciadas, por su carácter, se encontrarían encuadradas
dentro de lo que podría considerarse como publicidad electoral engañosa o
competencia electoral desleal, y como tales son pasibles de censura por la
especial relevancia que adquieren una vez exteriorizados, cualquiera sea el
medio elegido para hacerlo.
No solo la ley electoral específica
en la materia –que protege a los ciudadanos evitando que estos sean inducidos a
error, pudiendo afectar a su comportamiento cívico-político, o perjudicando a
un candidato o partido- sino también la legislación en general protege a los individuos de este tipo de conductas, así
es que el Código Penal al referir a las injurias en su artículo Nº 208 la
define como “… la acción o expresión que
lesionan la dignidad de otra persona , menoscabando su forma o atentando contra
su propia estimación…”. Por otra parte, en el Art. 510 se expone que “…serán castigados con pena de prisión de
uno a tres años los que, con conocimiento de su falsedad o temerario respeto a
la verdad difundieren informaciones injuriosas sobre grupos o asociaciones en
relación con su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros
a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual o
minusvalía…”. Dejando claro el repudio que el legislador hace de prácticas
como las que se denuncia en autos.
Por otro lado, corresponde
destacar que no escapa el arbitrio de
este Tribunal el hecho de que publicaciones de esta índole resultan a todas
luces desleales desde punto de vista proselitista, toda vez que por su
contenido, forma de presentación o difusión provoca el descrédito, denigración,
o menosprecio directo o indirecto de una persona, induciendo a confusión al
electorado en su conjunto. Dato, este último, que más que constituir una mera
consecuencia de lo que podríamos etiquetar como competencia electoral, reviste
una importa suprema en lo que hace a la protección de la democracia como
principio rector y modo de elección de un gobierno, toda vez que prácticas
tales afectan la conciencia colectiva de un grupo indeterminado de electores,
que a la postre resultan responsables de la elección de los gobernantes, y por
tanto del destino político y jurídico de una comunidad.
Actividades como la que nos ocupa,
mediante el engaño, no buscan otro fin que no sea captar la atención de los ciudadanos y
obtener su apoyo con el voto, manipulando, para ello, las necesidades y
emociones de los votantes. Se busca, en definitiva, generar un divorcio entre
un candidato u organización política con una masa crítica de los electores, al
que se pretende captar con una propuesta alternativa más tentadora que aquella
que se expone de manera engañosa.
Resulta oportuno recordar que, sobre
el particular, dispone la norma específica contenida en la Ley Nacional nº
19.945 (C.E.N.), artículo nº 140 que “…se impondrá prisión de dos meses a dos años
al que con engaños indujere a otros sufragar en determinada forma o a
abstenerse de hacerlo…”, conducta que, a criterio de este Tribunal
podría encajar perfectamente en aquella de la cual se agravia el actor en su
presentación de fs. ¼, razón más que suficiente como para obtener la atención
de este Cuerpo, y en su caso la tutela jurisdiccional de reclamo incoado, con
el fin superior de resguardar el consentimiento de aquellos ciudadanos, en
quienes el mismo, debería verse formado de manera reflexiva y conscientemente,
de no mediar engaño alguno.
Por último, no debemos dejar de
mencionar que el Pacto de San José de Costa Rica establece en su artículo 13
sobre “Libertar de Pensamiento y Expresión “, como el derecho de toda persona a
la libertad de pensamiento y expresión, el cual comprende la libertad de
buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, oralmente o en
forma impresa, o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección,
entendiéndose ello en relación a aquella información que reviste el carácter de
verídica y legítima, sin que su receptor resulte por acciones engañosas
afectando en su análisis y discernimiento.
Por ello,
EL TRIBUNAL ELECTORAL DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
1. Desestimar el planteo efectuado en
relación a la página http://www.facebook.com/EmilianoChanton-1913994008843238/.
2. Hacer lugar al planteo efectuado,
ordenando a la empresa Argentina Facebook S.R.L. proceda a dar de baja a la
página http://www.facebook.com/OrgulloSanta-Fe-192940877907115/.
3. Requerir a la empresa Facebook
Argentina S.R.L., para el caso de existir, informe a la actora, la identidad de
las personas promotoras de la página http://www.facebook.com/OrgulloSanta-Fe-192940877907115/ como así también los números de IP
de los cuales han accedido quienes crearon y administraron la página.
4. Regístrese, notifíquese y archívese.
Fdo. Dr. Daniel A. Erbetta, PRESIDENTE.
Dra. Viviana T. Alonso, VOCAL
Dr. Mario C. Barucca, VOCAL.
Dr. Roberto P. Pascual, PRO-SECRETARIO ELECTORAL.
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En distinto sentido se pronunció el Juzgado de Primera Instancia de Rosario, en un caso también vinculado a lo electoral, que transcribimos a continuación:
En distinto sentido se pronunció el Juzgado de Primera Instancia de Rosario, en un caso también vinculado a lo electoral, que transcribimos a continuación:
Rosario,
VISTOS:
Estos caratulados "BEAS
MARTIN Y OTRO C/FACEBOOK ARGENTINA S.R.L. S/MEDIDA AUTOSATISFACTIVA” (CUIJ
21-02887875-0), que tramitan por ante este Juzgado de Primera Instancia de
Distrito en lo Civil y Comercial de la Novena Nominación, venidos a los fines
de resolver la medida autosatisfactiva;
RESULTA:
Que a fs. 1/6 de autos, comparecen
los Sres. Martin Miguel Beas y Pablo Darío Corsalini, quienes lo hacen con
patrocinio letrado, e interponen medida autosatisfactiva contra Facebook
Argentina S.R.L., todo tendiente a que se ordene en forma inmediata el bloqueo,
cancelación y/o cierre definitivo de la cuenta existente en la red social
Facebook bajo el nombre “Alejandro Rodriguez” usuario: perez554 y que se le
ordene se abstenga en delante de habilitar el uso de enlaces, blogs, foros,
grupos sitios de fans o cualquier otro espacio web dentro de la red social en
los que se injurie, ofenda, vulnere, menoscabe o afecte de cualquier manera el
nombre, honor, imagen, intimidad e integridad.
Aclaran que no pretenden un
resarcimiento de daños sino sólo el detenimiento de las injurias.
Manifiestan ser Intendente y
candidato a Concejal de la ciudad de Perez, y denuncian que antes de los
comicios se creó en forma anónima un sitio que responde al seudónimo Alejandro
Rodriguez donde se publicarían datos, imágenes y comentarios tendientes a
injuriar, ofender, agredir, vulnerar y menoscabar sus derechos.
Aluden a las capturas de pantallas
constatadas por el Escribano Juan Agustin Pedro Fernandez Bruera, en donde
surgirían las supuestas injurias vertidas con el único fin de agraviarlos y
denigrarlos.
Citan jurisprudencia que avalaría su
posición.
Destacan que la cuenta cuyo cierre
se persigue funciona anónimamente, y el nombre Alejandro Rodriguez sería
utilizado exclusivamente como un seudónimo, citando incluso una propia
publicación de fecha 4 de julio del 2017.
Entienden que eso evidenciaría el
propósito de denostar en forma sistemática la figura de los accionantes.
Expresan en relación a la
admisibilidad de la medida autosatisfactiva, citando doctrina y jurisprudencia
que avala dicha vía procesal.
Exponen en relación a la función
preventiva de la responsabilidad civil.
Denuncian intimación previa, la
verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora.
Argumentan en relación a la
violación del honor, imagen e intimidad.
Solicitan en definitiva que se haga
lugar a la demanda, librándose los despachos pertinentes.
Que por proveído de fecha 2 de
octubre del 2017 (fs. 7) se proveyó la postulación, y garantizando el debido
contradictorio se dispuso un traslado a la accionada.
Que a fs. 9 de autos comparece
Facebook Argentina S.R.L. por medio de apoderada, quien luego de negar los
hechos expuestos en la postulación y la documentación acompañada, plantea la
incompetencia de este Juzgado por tratarse de una materia federal; y acusa
falta de legitimación pasiva alegando que quien administra y controla el
vínculo resultaría ser Facebook Ireland Limited, y no la accionada.
Sin perjuicio de ello, efectúa
subsidiariamente su responde, manifestando la inidoneidad de la medida
autosatisfactiva y que el recaudo de la alta probabilidad del derecho no se
encontraría cumplido.
Alude además a la ausencia de
afectación de la libertad de expresión, y al carácter público de los hechos
involucrados y de la actividad de los actores.
Cita abundante jurisprudencia que
avalaría su posición.
Finalmente entiende que la medida
solicitada resultaría desproporcionada, por lo que solicita su rechazo.
Que habiendo pasado los autos a
estudio, la causa se encuentra en estado de ser resuelta.
CONSIDERANDO:
Que nos encontramos en la especie en
una pretensión autosatisfactiva interpuesta por los requirentes, tendiente a
que se ordene a la accionada titular de la red social Facebook el bloqueo,
cancelación y/o cierre definitivo de la cuenta existente bajo el nombre
“Alejandro Rodriguez” usuario: perez554, y asimismo que se le ordene la
abstención de habilitación del uso de enlaces, blogs, foros, grupos sitios de
fans o cualquier otro espacio web dentro de la red social en los que se
injurie, ofenda, vulnere, menoscabe o afecte de cualquier manera el nombre,
honor, imagen, intimidad e integridad.
Liminarmente debo destacar que la
medida autosatisfactiva ha sido definida por Jorge Peyrano como una solución
urgente no cautelar y autónoma que implica una respuesta expeditiva del poder
jurisdiccional en vista a satisfacer postulaciones urgentes avaladas por una
fuerte verosimilitud de que le asistiría razón al requirente y por la
presentación eventual de una contracautela que respondería por los perjuicios
que pudiera acarrear su dictado (Peyrano
Jorge "Confirmación jurisprudencial de que también la medida
autosatisfactiva puede ser la vía idónea para hacer justicia temprana u
oportuna", en J.A. 2001, II, página 568; “Una autosatisfactiva con
orientación definida: la medida anticautelar” en Jurisprudencia Argentina,
Boletín del 7 de marzo de 2012; entre otras publicaciones).
Si bien el remedio procesal tiene un
origen eminentemente pretoriano antes que legal, lo cierto es que hoy la medida
autosatisfactiva tiene ya reconocimiento y "carta de ciudadanía" en
el ordenamiento jurídico, sea por su inclusión en los códigos procesales más
modernos, o bien por su reiterado despacho a través de tribunales del país (ver
“Medidas autosatisfactivas”, Rubinzal Culzoni 2002, p. 13). En efecto, se
reconoce hoy contestemente que "todo lo cautelar es urgente pero no todo
lo urgente es cautelar", diferenciando así situaciones disímiles que
requieren otorgarle al justiciable una pronta y eficaz respuesta frente a su
requerimiento, todo en el marco de la tutela judicial efectiva, pero garantizando el
derecho de defensa, ambos derechos fundamentales que cuentan con un expreso
reconocimiento constitucional y convencional.
Asimismo, el art. 10 del reciente
Código Civil y Comercial dispone que el Juez “…debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo
o de la situación jurídica abusiva…”; es decir que el propio legislador le
ha impuesto al Juez el deber de prevenir no sólo los actos ilícitos, sino
también los abusivos, norma que configura una directa aplicación de los
principios de prohibición del uso abusivo de los derechos y de la función
preventiva de la responsabilidad.
Por otra parte, si bien se ha
cuestionado la competencia de este órgano jurisdiccional para entender en el
sub lite, debo destacar que en principio, y en este limitado marco dado por la
medida autosatisfactiva (la que si bien ha contado con una bilateralización
acotada, resulta incompatible con el tratamiento de excepciones previas), la
misma deviene de la alegada vulneración a derechos personalísimos, cuestión
regida por el derecho civil.
Pero asimismo, de manera subsidiaria
(teniendo en cuenta que existen argumentos y jurisprudencia que sostienen la
competencia federal en pretensiones de eliminación de datos de una red social
interjurisdiccional, todo con sustento en el art. 36 inc. b Ley 25326), debo
añadir que la urgencia de la pretensión esgrimida, por su propia esencia no
puede aguardar un debate de cuestiones procesales previas en torno a la
definitiva radicación de la causa ante el tribunal competente sin el riesgo de
que se torne ilusorio el derecho pretendido, peligro que justamente sustenta y
fundamenta el instituto procesal cautelar. Este criterio entiendo, resulta
plenamente asimilable a la medida autosatisfactiva, justamente por su carácter
de proceso urgente.
Con dicha finalidad, el art. 287 del
C.P.C.C. de Santa Fe autoriza expresamente que en los casos de urgencia, la
medida cautelar de embargo preventivo pueda ser ordenada por un juez
incompetente. Y si bien es cierto esta norma refiere al embargo en particular,
el claro que ello obedece al error metodológico del digesto procesal
santafesino que omite una regulación general de medidas cautelares (ver:
Sedlacek Federico en “Explicaciones del Código Procesal Civil y Comercial de
Santa Fe” Peyrano Jorge Director, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2016,Tomo II,
pag. 219). En esta inteligencia, la disposición precitada puede y debe
aplicarse a otras medidas cautelares y procesos urgentes, posibilitando así que
aún un juez incompetente pueda resguardar adecuadamente una situación
determinada mediante un despacho que brinde una tutela judicial efectiva.
Así las costas, aclarada la cuestión
de competencia, y teniendo presente la posibilidad adjetiva de admitir el
despacho de medidas autosatisfactivas, corresponde ingresar en el análisis de
los recaudos y de su eventual procedencia en el caso concreto.
En ese cometido, se advierte de los
términos de la pretensión ya descripta, que la medida peticionada supone el
dictado de una decisión judicial que, en tanto pretende la eliminación de un
perfil y contenido virtual existente en la red social hoy accionada, supone una
injerencia en la libertad de expresión, alegando para ello la eventual
afectación de derechos al honor, imagen, intimidad e integridad. Dicha decisión
entonces, deberá ser precedida de un correcto análisis y ponderación de los
derechos y principios comprometidos, buscando su armonización y maximización (y
no el mero desplazamiento de uno por sobre otro), de modo de lograr una
decisión razonablemente fundada (art. 3 Código Civil y Comercial).
Sobre el particular, debo comenzar
reseñando que la libertad de expresión, no sólo se encuentra reconocida por
nuestra Constitución Nacional (art. 14), sino también por los tratados
internacionales que integran el bloque constitucional, entre ellos, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 13). Asimismo, la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos ha aprobado la Declaración de Principios
sobre Libertad de Expresión (2000), instrumento que no sólo constituye un
documento fundamental que denota la importancia de la protección de la libertad
de expresión en las Américas, sino que además incorpora al sistema
interamericano los estándares internacionales para una defensa más efectiva de
su ejercicio.
Así se reconoce a la libertad de
expresión en todas sus formas y manifestaciones (expresiones artísticas,
culturales, sociales, religiosas, políticas o cualquier otra índole), como un
derecho fundamental e inalienable, inherente a todas las personas. Es además un requisito indispensable para la
existencia misma de una sociedad democrática. En efecto, no sólo permite el
intercambio libre de ideas, sino que otorga a la ciudadanía una herramienta
básica de participación y de control del desempeño de las acciones de los
funcionarios públicos.
Así lo ha señalado la Corte
Interamericana de Derechos Humanos: “La
libertad de expresión es una piedra angular en la existencia misma de una
sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública
y para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, esté suficientemente
informada. Es por eso que, es posible afirmar que una sociedad que no está bien
informada, no es plenamente libre. La
libertad de expresión es por lo tanto no sólo un derecho de los individuos sino
de la sociedad misma.” (CIDH, La Colegiación Obligatoria de Periodistas,
Opinión Consultiva OC-5/85 Serie A, No. 5, párr. 70).
Dicho precedente demuestra la doble
dimensión de la libertad de expresión que no sólo atañe al interés individual,
sino también social. Es que de lo contrario, la falta de participación
equitativa impide el desarrollo amplio de sociedades democráticas y
pluralistas, exacerbando la intolerancia y la discriminación. Y ha sido incluso
reconocido por nuestra propia Corte Suprema de Justicia de la Nación quien ha
sostenido que “…la libertad de expresión
no sólo atañe al derecho individual de emitir y expresar pensamiento sino
incluso al derecho social a la información de los individuos que viven en un
estado democrático…”(CSJN, 29/10/2014, “Rodriguez María Belen c/Google Inc.
s/daños y perjuicios”) .
En esa tesitura, la inclusión de
todos los sectores de la sociedad en los procesos de comunicación, decisión y
desarrollo resulta fundamental para que sus necesidades, opiniones e intereses
sean contemplados en el diseño de políticas y en la toma de decisiones. En este sentido, la Corte Interamericana
expresó que: “Dentro de una sociedad
democrática es necesario que se garanticen las mayores posibilidades de
circulación de noticias, ideas, opiniones, así como el más amplio acceso a la
información por parte de la sociedad en su conjunto…Tal como está concebido en
la Convención Americana, es necesario que se respete escrupulosamente el
derecho de cada ser humano de expresarse libremente y el de la sociedad en su
conjunto de recibir información.” (CIDH, OC-5/85 párr.70).
Es decir que en
esta línea argumental, no sólo se reconoce el derecho de expresarse, sino
además de recibir información.
Teniendo presente
la precitada importancia de la libertad de expresión, y aún cuando su ejercicio
se encuentra en riesgo constante de atentar contra la intimidad, honra y buen
nombre de las personas, debemos destacar que en principio se encuentra
prohibida la censura previa (art. 13 CIDH), la que no sólo veda al individuo de
la posibilidad de expresarse, sino a la totalidad de la sociedad de ejercer su
derecho a la libertad de expresión e información.
En ese entendimiento, la libertad de
expresión sólo admite responsabilidades ulteriores, y sólo en la medida que
ello fuere necesario para asegurar el respeto de los derechos o la reputación
de otros. Es decir que el eventual abuso
de la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de control
preventivo, sino sólo fundamento de una responsabilidad posterior para quien lo
haya cometido.
En cuanto al contenido de la
libertad de expresión, por lo ya reseñado, el mismo debe ser entendido de un
modo amplio, abarcando toda la información, inclusive aquella que denominamos
“errónea,” “no oportuna” o “incompleta”. La Corte Interamericana, haciendo
mención a una decisión de la Corte Europea (Castells v. España, sentencia del
23 de abril de 1992, Serie A, N1 236, párr. 20), ha declarado que la protección
a la libertad de expresión debe extenderse no sólo a la información o las ideas
favorables, sino también a aquellas que “ofenden, resultan chocantes o
perturban”, porque “…tales son las
exigencias del pluralismo, la tolerancia y apertura mental sin las cuales no
existe una sociedad democrática….”
Y la protección abarca aún a la
información errónea. En ese sentido, la exigencia de veracidad no podría operar
como un condicionante (mucho menos sobre juicios de valor de los que no se
puede replicar verdad o falsedad), en tanto se anularía prácticamente todo el
debate político sustentado principalmente en ideas y opiniones de carácter
netamente subjetivo.
Asimismo, y en lo que concierne al
propio caso de marras, debo destacar que el debate político genera por su
propia naturaleza ciertos discursos críticos o incluso ofensivos para quienes
ocupan cargos públicos, o están íntimamente vinculados a ellos. Y estas
expresiones, están sometidas a una protección incluso más fuerte contra
cualquier intento de censura o restricción. En efecto, la democracia representativa
exige que los funcionarios públicos, o todas aquellas personas que están
involucradas en asuntos de interés público, sean responsables frente a los
representados, quienes deben ejercer un control completo y eficaz como garantía
para la propia existencia de una sociedad democrática.
En esa tesitura, los funcionarios
públicos están sujetos a un mayor escrutinio por parte de la sociedad. La Comisión ha establecido que “…la necesidad de que exista un debate abierto
y amplio, crucial para una sociedad democrática, debe abarcar necesariamente a
las personas que participan en la formulación y la aplicación de la política
pública…” Y agrega: “…dado que estas personas están en el centro
del debate público y se exponen a sabiendas al escrutinio de la ciudadanía
deben demostrar mayor tolerancia a la crítica…” (CIDH, OEA/ser L/V/II.88, Doc. 9 rev., 1995).
En esa misma línea de razonamiento
la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido la férrea
protección al derecho de la libertad de expresión a través de los criterios
“Campillay” y “real malicia”, y
concretamente, ha destacado el estándar agravado de dicha protección respecto
de expresiones concernientes a personas que ocupan cargos públicos, sea
respecto de las inofensivas, como de aquellas que chocan, irritan o molestan a
los funcionarios o a un sector de la población (CSJN in re “Melo Leopoldo c/
Majul Luis s/daños y perjuicios”,13/12/2011, Id SAIJ FA11000176; “Kemelmajer de
Carlucci Aida c/ Lanata Jorge y ot. s/daños y perjuicios” 30/9/2014 Id SAIJ
FA14000147; entre otros).
Así las cosas, teniendo presente
dicho marco normativo y jurisprudencial, y analizando la plataforma fáctica de
la causa, se advierte que los accionantes Sres. Martin Miguel Beas y Pablo
Darío Corsalini, resultan ser según sus propios dichos Intendente y Candidato a
Concejal de la localidad de Perez. Dicha circunstancia por si misma, los
inviste en un carácter de personas públicas en el ámbito de dicha ciudad y
región, extremo que los posiciona en una indudable y entendible exposición
pública, a la que se han sometido voluntariamente, y en razón de la cual deben
ser razonablemente tolerantes ante las críticas u opiniones contrarias y hasta
ofensivas.
Si bien es cierto que los mismos han
alegado que la creación del perfil cuya eliminación o bloqueo postulan habría
sido ideado a los fines de denostarlos o injuriarlos, lo cierto es que el
mismo, si bien responde a un seudónimo o anónimo (todo conforme constatación
efectuada por la Secretaria y el suscripto en la propia red social facebook),
no sólo que introduce comentarios en relación a hechos u opiniones vinculados
con los accionantes, sino que además “postea” o comparte noticias de interés
público general, al menos para dicho espacio geográfico zonal.
A diferencia de la situación fáctica
resuelta en la causa “Jatón Raúl Emilio s/solicita intervención por acoso
cibernético”, Expte. 0023784-J-17, del Tribunal Electoral de la Provincia
(citado por los accionantes), no se trata aquí de la creación de un perfil que
intente confundir al electorado a través de la expresión de dichos que
falsamente se adjudiquen al damnificado, supuesto que sí podría ser pasible de
censura por la eventual incurrencia en publicidad electoral engañosa, sino que
en sub judice, se trata de la creación de un perfil que abiertamente se
manifiesta crítico y opositor a los accionantes, y no en los aspectos de su
privacidad, sino en lo que atañe al interés público emanado de sus funciones y
participaciones políticas en la localidad.
Dicha situación entonces, refleja
una clara intención de expresar un determinado posicionamiento político,
utilizando el canal de la red social invocada, y la vía de creación de un
perfil que responde a un seudónimo o anónimo. Dicha utilización no podría ser
válidamente eliminada o bloqueada sin incurrir en una indebida vulneración de
la libertad de expresión, derecho que
tal como se ha analizado, goza de una especial tutela constitucional y
convencional. Ello claro está, sin perjuicio de las responsabilidades
ulteriores que ocasione su eventual uso abusivo o ilegítimo, cuestión que
excede el objeto de los presentes.
Desde esa perspectiva la pretensión
no puede tener favorable acogida.
Por lo demás, corresponde aclarar
que el uso de un seudónimo o de la vía de publicación anónima, no sólo que no
resulta ilegítima ni prohibida en nuestro ordenamiento jurídico, sino que
también debe ser objeto de tutela.
En punto a ello, podemos reseñar que
ya la Corte de los Estados Unidos trató el tema del anonimato en el fallo “McIntyre v. Ohio Elections Commissions”
(1995), en que se analizó la prohibición de repartir material anónimo de
campaña política. En dicha ocasión, el prestigioso tribunal sostuvo que quienes
emiten un discurso pueden querer permanecer anónimos por el miedo a represalias
físicas, sociales y económicas; y definió allí al anonimato como un escudo
protector de la tiranía de la mayoría, siendo este reconocido y considerado
como parte del contenido esencial de la primera enmienda de la Constitución estadounidense (McNEALLY, J. 2012. “A Textual
Analysis of the Influence of McIntyre v. Ohio Elections Commission in Cases
Involving Anonymous Online Commenters” en First Amendment Law Review, Vol. 11,
pp.149-171. p. 152).
No desconozco que existe en el mundo
una fuerte discusión en cuanto a la admisión y regulación del anonimato
cibernético o virtual (Brasil por ejemplo lo prohíbe), enfocados a veces en sus
aspectos negativos como el uso abusivo de quienes aprovechan el ocultamiento
detrás de una computadora con fines ilegítimos (acosos, estafas, etc.), o
incluso en la imposibilidad de determinar los responsables (ver Tobón-Franco,
N. y Varela-Pezzano, E. 2010, “Libertad de Expresión y Salvaguardia del
Anonimato: Panorama Jurisprudencial en Colombia” en Díkaion, Cundinamarca,
Universidad de La Sabana, junio de 2010, p. 124-125); pero también hay que
reconocer que existe una dimensión positiva del anonimato que si resulta ser
merecedora de una tutela legal, en tanto importe una manifestación de la
libertad de expresión que por otra vía no pueda ser exteriorizada, sea por
temor precisamente a represalias, o por la propia protección de las fuentes.
En ese sentido, un tipo de fuente
anónima de información específica son los llamados whistleblowers (o
“soplones”), que son los individuos que llaman la atención y denuncian algún
tipo de irregularidad que tiene lugar dentro de una organización, cuyo
ejercicio incluso se ha asociado al combate de la corrupción, fraude y malas
prácticas (OECD. 2012, “Study on Whistleblower Protection Frameworks,
Compendium of Best Practices and Guiding Principles for Legislation”, http://www.oecd.org/g20/topics/anticorruption/48972967.pdf).
En esa inteligencia, La Relatoría
Especial para la libertad de expresión de la Comisión Interamericana ha
subrayado la importancia del anonimato en relación a la libertad de expresión,
indicando expresamente que la participación del debate público sin revelar la
identidad del emisor es una práctica usual en las democracias modernas, por
tanto, fortalecer el uso del anonimato favorece a dicha participación, en tanto
los emisores pueden desplegar su opinión sin temer a las represalias injustas
derivadas del ejercicio de este derecho fundamental (Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, Relatoría Especial para la Libertad de Expresión 2013,
“Libertad de Expresión e Internet”, p. 63-64).
Ello implica entonces, que toda
petición de restricción a la expresión anónima, deberá ser sometida a un
escrutinio acerca de los recaudos de necesidad, idoneidad y proporcionalidad,
de modo de no constituir una vulneración a la libertad de expresión también
comprometida, situación que claramente no se da en el sub judice.
Asimismo, a los fines de eventuales responsabilidades
ulteriores, debo destacar que en la actualidad, con los medios tecnológicos de
procesamiento de datos es posible construir, averiguar y predecir con un alto
grado de certeza los datos del emisor supuestamente anónimo. En efecto, el solo
hecho de la conexión a internet entrega de inmediato a los proveedores de
internet (o ISP) algún grado de identificación, la cual se va especificando
todavía más con el resto de actividades que se realizan en línea. Es decir que
en el caso, los accionantes no se encontrarán impedidos de determinar los
eventuales autores del perfil cuya eliminación pretenden, todo en miras a las
reseñadas responsabilidades ulteriores si así correspondieren.
En consecuencia, por todo lo expuesto,
entendiendo que la creación del perfil cuya eliminación o bloqueo se postula
constituye un ejercicio de la libertad de expresión que goza de una
privilegiada y especial tutela constitucional y convencional, máxime en cuanto
supone una contribución al debate político de la localidad, y aún cuando esta
pueda resultar ofensiva o crítica para la actividad pública de los accionantes,
corresponde desestimar la demanda.
Que en relación a las costas, las
mismas serán impuestas a la parte actora por el principio general del vencimiento
objetivo (art. 251 C.P.C.C.).
Por lo expuesto;
RESUELVO:
I).Desestimar la demanda.
II).Imponer las costas a la parte actora (art. 251 C.P.C.C.).
Expídase copia, insértese el
original y hágase saber.
DRA.
VIVIANA GUIDA DR. GABRIEL O. ABAD
Secretaria
Juez
