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Acerca del Constitucionalista

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Santa Fe, Santa Fe, Argentina
Abogado con veleidades de constitucionalista y literato. Aprendiz de mucho, oficial de nada. Librepensador me educó mi padre... Mi CV aquí http://www.domingorondina.com.ar/1999/10/cv.html

MARCHE PRESO POR VIOLACION DE LA ESPERANZA

Y dale alegría a mi corazón...




LA INCONSTITUCIONALIDAD PROGRAMÁTICA DEL DÉFICIT CERO.

MARCHE PRESO POR VIOLACIÓN DE LA ESPERANZA



Nos invitan a analizar la constitucionalidad de la ley 25.453, que consagra el famoso “déficit cero” y su consecuente ajuste.
En primer lugar debemos decir que la expresión “déficit cero” es más un slogan político, en un país donde los políticos parecen meros publicistas, que una expresión legal.
La ley 25453, sancionada el 30/07/01 y publicada al día siguiente (para las malas noticias siempre hay apuro) tiene como predecesor al decreto de necesidad y urgencia 896/01 (derogado por ella) que disponía casi lo mismo.
Intentaremos dar un panorama de análisis constitucional y finalizaremos con algunas reflexiones.

El decreto 896/01

En primer lugar cabe distinguir los 'decretos delegados' (en uso de facultades legislativas delegadas temporariamente por el Congreso al Ejecutivo, por ejemplo las de la ley 25414) de los 'decretos de necesidad y urgencia'.
Los primeros se dictan como atribución propia, sujetos a los límites marcados por el delegante. Los segundos implican el ejercicio (supuestamente excepcionalísimo) de facultades legislativas (que no han sido delegadas) por parte del ejecutivo.
La ley 25414 (delegación de facultades legislativas) casi ni se usó ni se usará, fue más un show mediático (¡le damos a Cavallo superpoderes!) que una verdadera transferencia de facultades.
Entre las prohibiciones de dicha ley encontramos que el poder Ejecutivo no podía dictar decretos delegados que impliquen recortes de salarios o asignaciones familiares.
La verdad es que la 25414 no habilita a casi nada y que al Ejecutivo le es mucho más cómodo usar los decretos de necesidad y urgencia.
Por eso el decreto 896/01 no es delegado sino de necesidad y urgencia: porque la ley 25414 impide este tipo de medidas.
La Constitución (desde 1994) marca que los decretos de necesidad y urgencia, para ser válidos, deben pasar por una comisión legislativa denominada "Comisión Bicameral Permanente" la cual debe opinar y remitirlos a las Cámaras quienes deben prestar su conformidad o su rechazo (art. 99 inc. 3).
Pero esta comisión nunca se creó. Es obvio: ni a Menem ni a De La Rúa les interesó crear una comisión que iba a reducir sus poderes. Demostrando una vez más que no hay diferencias entre el antes y el después del 10 de diciembre de 1999.
Como el pase por la Comisión Bicameral es exigido por la norma constitucional (99,3) Bidart Campos y otros autores a los que adhiero entendieron que todo decreto de necesidad y urgencia es nulo hasta que no se cree la comisión.
Sin embargo, nuestra benemérita Corte Nacional en el caso "Rodríguez, Jorge plantea cuestión de competencia en autos caratulados Nieva, Alejandro y otros c/ Poder Ejecutivo s/ amparo ley 16986" (caso 'aeropuertos') entendió, en un criterio criticable pero no falto de alguna lógica, que la inacción de un poder (congreso) no puede acarrear la pérdida de facultades a otro (Ejecutivo). Es decir: si el congreso no crea la comisión para controlar al Ejecutivo, peor para el Congreso, pero ello no puede privar al ejecutivo de dictar decretos.
La corte pareció olvidar que los procedimientos constitucionales no son establecidos en beneficio de alguno de los poderes (congreso) sino en beneficio del sistema republicano de gobierno.

El decreto también pretendió modificar leyes.

Pero todo esto indica que difícilmente el decreto 896/01 hubiera sido formalmente atacable. Es decir: la Corte, coherente con su jurisprudencia, habría convalidado la validez.
Sin embargo, al poder económico (Escassany y demás mandantes) le pareció bueno tener lo mismo pero por ley. Y sus mandatarios la aprobaron.


La ley 25453
Constitucionalidad del déficit cero
Esta ley es una de las que vulgarmente se denomina ‘ómnibus’ porque su texto básicamente consiste en modificaciones a varias leyes.
La parte más importante es el art. 10 de la ley 25453 que sustituye el art. 34 de la ley 24156 (administración financiera):
“Cuando los recursos presupuestarios estimados no fueren suficientes para atender a la totalidad de los créditos presupuestarios previstos, se reducirán proporcionalmente los créditos correspondientes a la totalidad del Sector Público Nacional, de modo de mantener el equilibrio entre gastos operativos y recursos presupuestarios.

Esto es el déficit cero. Si faltan ingresos genuinos se recortan los egresos. Así podemos decir que el déficit cero, en sí, no es inconstitucional. Es una técnica de administración financiera como cualquier otra.
¿Está mal que si en casa falta plata no le paguemos a tiempo al almacenero? No. Es lógico.
¿Está mal que si no nos alcanza la plata para comer dejemos de ir a la cancha? No. Es lógico.
¿Alguien está en desacuerdo que si al Estado le falta plata recorte sus gastos? No. Es lógico.
En todo caso lo inconstitucional aparece cuando decidimos qué recortar. Ahí sí podemos recaer en la inconstitucionalidad.
Si hubiesen recortado los sueldos de los funcionarios, de los políticos, los subsidios a los trenes, los gastos en teléfono en las oficinas públicas, etc., nadie diría que está mal.

Inconstitucionalidad del recorte
Decíamos que el problema está en el lugar donde aplicamos la tijera.
Veamos dónde la aplica la ley 25453 en el mismo artículo antes citado:
“La reducción afectará a los créditos respectivos en la proporción que resulte necesaria a tal fin y se aplicará, incluso, a los créditos destinados a atender el pago de retribuciones periódicas por cualquier concepto, incluyendo sueldos, haberes, adicionales, asignaciones familiares, jubilaciones, pensiones, así como aquellas transferencias que los organismos y entidades receptoras utilicen para el pago de dichos conceptos.
La reducción de los créditos presupuestarios que se disponga de acuerdo con lo previsto en el presente artículo importará de pleno derecho la reducción de las retribuciones alcanzadas, cualquiera que fuera su concepto, incluyendo sueldos, haberes, adicionales, asignaciones familiares, jubilaciones y pensiones. Estas últimas en los casos que correspondiere. Las reducciones de retribuciones se aplicarán proporcionalmente a toda la escala salarial o de haberes según corresponda.”
La tijera pasa sobre salarios y jubilaciones no sólo de empleados públicos ya que también son afectadas las asignaciones familiares de los trabajadores privados.
Y aquí sí: en principio nos parece inconstitucional el ajuste y no ya la técnica del déficit cero.
¿Por qué? Porque no hay una alteración de las remuneraciones con carácter de razonabilidad. Nosotros dudamos de la constitucionalidad de un recorte fijo (se te recorta el 15 % de tu sueldo y nada más), pero estamos seguros de que un recorte variable como este (ya que será mayor o menor según el déficit) es inconstitucional pues quita toda previsibilidad a las relaciones de empleo. El trabajador, con esta ley, ya no sabe cuánto cobrará a fin de mes.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación admitió los recortes de sueldo (actitud que ya no nos extraña) pero en un supuesto muy distinto. En el caso “Guida”, con la sola disidencia parcial del ‘peronista’ Petracchi, la Corte convalidó un recorte de sueldos hecho por Menem.
Veamos la parte más importante del fallo:
“Esta Corte ha reconocido la constitucionalidad de las leyes que suspenden los efectos de los contratos como los de las sentencias firmes, siempre que no se altere la sustancia de unos y otras (Fallos: 243:467), a fin de proteger el interés público en presencia de desastres o graves perturbaciones de carácter físico, económico o de otra índole (Fallos: 238:76). En estos casos, el gobierno está facultado para sancionar las leyes que considere conveniente, con el límite que tal legislación sea razonable, y no desconozca las garantías o las restricciones que impone la Constitución. No debe darse a las limitaciones constitucionales una extensión que trabe el ejercicio eficaz de los poderes del Estado (Fallos: 171:79) toda vez que acontecimientos extraordinarios justifican remedios extraordinarios (Fallos: 238:76). La restricción que impone el Estado al ejercicio normal de los derechos patrimoniales debe ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una mutación en la sustancia o esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato, y está sometida al control jurisdiccional de constitucionalidad, toda vez que la emergencia, a diferencia del estado de sitio, no suspende las garantías constitucionales (confr. Fallos: 243: 467).” (CSJN; Guida, Liliana c/ Poder Ejecutivo Nacional s/ empleo público; 2 DE JUNIO DE 2000)
Coincidimos con la Corte: en casos de verdadera emergencia (acá pareciera que vivimos en emergencia... ¿eso querrá decir ‘país emergente’?) se pueden afectar derechos constitucionales siempre que su limitación no altere la sustancia del derecho (ver. art. 28 de la CN).
Pero el decreto 1060/2001, reglamentario de la ley 25453, dispone en su artículo 4 que:
“Fíjase en el TRECE POR CIENTO (13%) el porcentaje de reducción a partir del 1 de julio de 2001. Facúltase a la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS, con intervención de la SECRETARIA DE HACIENDA DEL MINISTERIO DE ECONOMIA, a modificar el porcentaje de reducción establecido en el presente artículo, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 34 de la Ley N 24.156 sustituido por el artículo 10 de la Ley N 25.453.”
Ya ni siquiera el Poder Ejecutivo: ahora el Jefe de Gabinete es quien mes a mes dispondrá cuánto se ajustará el gasto del Estado. Y no hay plazo ni en la ley ni en su decreto reglamentario para que termine el ajuste, la supuesta emergencia (que ya ni siquiera se invoca) no tiene fin.
Concluimos así que la ley 25453 es inconstitucional por el recorte que dispone sin razonabilidad ni límite de tiempo.

Inconstitucionalidad de la pretensa limitación del control judicial de constitucionalidad
Para terminar señalo que las cláusulas más preocupantes (porque demuestran el autoritarismo y la soberbia del Ejecutivo) y más ridículas (porque demuestran la ignorancia de este gobierno que se presentaba como el gobierno de las luces) son las que siguen:
Art. 1 decreto 896/01 modificando art. 34 ley 24156
“La presente norma es de orden público. No se podrán ordenar en las causas que con motivo de ella se interpongan, medidas cautelares que afecten su cumplimiento, resultando inaplicables en los respectivos procesos las normas de los artículos 195 a 233 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.”
Art. 10 de la ley 25453 modificando art. 34 ley 24156
“La presente norma es de orden público y modifica, en lo pertinente, toda norma legal, reglamentaria o convencional que se le oponga y no se podrá alegar la existencia de derechos irrevocablemente adquiridos en su contra.”
Arts. 14 y 15 de la 25453 modificando los Códigos Procesales Laboral y Civil y Comercial de la Nación, disponen idénticamente:
“Los jueces no podrán decretar ninguna medida cautelar prevista que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los recursos propios del Estado, ni imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias"
Es decir: no se pueden dictar cautelares que impliquen retención de fondos del Estado ni de dinero de los funcionarios. ¿Qué medida entonces se podrá dictar contra el Estado? ¿Hay alguna que no implique afectación de dinero?

Las tres normas mencionadas padecen el mismo vicio: intentan limitar el acceso a la justicia de los ciudadanos y el derecho-deber de los jueces a “entender en todas las causas...” (art. 116 CN).
Obvio es que el control constitucional es irrenunciable e innegable. Así lo dijeron hasta ahora todos los jueces de primera instancia que han fallado contra el ajuste (destacamos “Asociacion Bancaria (Sociedad De Empleados De Banco Y Otros C/ Estado Nacional-Poder Ejecutivo Nacional Y Otros S/Medida Cautelar”). Así lo dijo la Corte en el caso Guida que transcribimos más arriba.
¿Por qué? Porque es un derecho inalienable de los ciudadanos de un estado republicano el de plantear ante el Poder Judicial sus cuitas y que este se lo resuelva, por el sí o por el no. Si el Ejecutivo Nacional pretende sustraer ciertas causas del conocimiento judicial y resolverlas por sí mismo, sería mejor que nos diga de una vez que esto no es una República, ni mucho menos un Estado Democrático Constitucional de Derecho.


Para terminar, una perlita: sería gracioso (si no fuera trágico) observar los motivos que da el poder para el ajuste.
Citamos sólo uno de los considerandos del decreto 896/01:
Que como sociedad debemos afrontar con nuestros propios recursos el funcionamiento del Estado Nacional.
¿Por qué tengo la estúpida pero indeleble sensación de que la sociedad somos nosotros y no ellos??





LEY DE DEFICIT CERO
BUENOS AIRES, 30 DE JULIO DE 2001
BOLETIN OFICIAL, 31 DE JULIO DE 2001
REGLAMENTACION

Reglamentado por:
DECRETO NACIONAL 1060/2001 ( (B.O. 24/08/2001) REGLAMENTA ART. 11)

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc., sancionan con fuerza de Ley:
TITULO I
IMPUESTO AL VALOR AGREGADO (artículos 1 al 2)
ARTICULO 1 - Facúltase al Poder Ejecutivo nacional para modificar
la Ley de Impuesto al Valor Agregado, texto ordenado en 1997 y sus
modificaciones, exclusivamente en los aspectos necesarios
tendientes a establecer que los débitos y créditos fiscales se
imputen al período fiscal en que se perciba y/o pague total o
parcialmente el precio de las operaciones gravadas, de acuerdo a la
definición de percepción y pago que el mismo establezca a tal fin.

ARTICULO 2 - Ratifícase desde su entrada en vigencia el inciso l),
del artículo 1º del Decreto Nº 493 de fecha 27 de abril de 2001.
Con carácter de excepción, para el supuesto en que no se hubiere
trasladado el gravamen en razón de encontrarse ya finalizadas y/o
facturadas las operaciones, la alícuota establecida por la norma
que se ratifica se aplicará respecto de los hechos imponibles que
se perfeccionen a partir del primer día del mes siguiente al de la
vigencia de la presente ley.

TITULO II
IMPUESTOS SOBRE CREDITOS Y DEBITOS EN CUENTAS BANCARIAS
Y OTRAS OPERATORIAS (artículos 3 al 6)
ARTICULO 3 - NOTA DE REDACCION (MODIFICA LEY 25.413)
Modifica a:
LEY 25413 Art.1 ( (B.O. 26/03/2001) SUSTITUYE ARTICULO)
ARTICULO 4 - NOTA DE REDACCION (MODIFICA LEY 25413)

Modifica a:
LEY 25413 Art.2 ( (B.O. 26/03/2001) SUSTITUYE ARTICULO)

Artículo 5
ARTICULO 5 - NOTA DE REDACCION (MODIFICA LEY 25413)

Modifica a:
LEY 25413 Art.4 ( (B.O. 26/03/2001) SUSTITUYE ARTICULO)

Artículo 6
ARTICULO 6 - Las disposiciones del presente Título entrarán en
vigencia conjuntamente con las normas reglamentarias que dicte el
Poder Ejecutivo nacional en virtud de las sustituciones
establecidas en el mismo.
TITULO III
IMPUESTO A LAS GANANCIAS (artículo 7)
Artículo 7
ARTICULO 7 - NOTA DE REDACCION (MODIFICA DECRETO 860/01)

Modifica a:
DECRETO NACIONAL 860/2001 Art.2 ( (B.O. 2/07/2001) SUSTITUYE INCISO A))

TITULO IV
IMPUESTO SOBRE LOS COMBUSTIBLES LIQUIDOS
Y EL GAS NATURAL (artículo 8)
Artículo 8
ARTICULO 8 - Suspéndese hasta el 31 de diciembre de 2001 la
aplicación de la reducción dispuesta en el artículo 2 del
Decreto Nº 802 de fecha 15 de junio de 2001.

Normas relacionadas:
DECRETO NACIONAL 802/2001 Art.2

TITULO V
CONTRIBUCIONES PATRONALES (artículo 9)
Artículo 9
ARTICULO 9 - NOTA DE REDACCION (MODIFICA DECRETO 814/01)

Modifica a:
DECRETO NACIONAL 814/2001 Art.2 ( (B.O. 22/06/2001) SUSTITUYE ARTICULO)

TITULO VI
REGIMEN DE EQUILIBRIO FISCAL CON EQUIDAD (artículos 10 al 13)
Artículo 10
ARTICULO 10. - NOTA DE REDACCION (MODIFICA LEY 24156)

Modifica a:
Ley 24.156 Art.34 ( (B.O. 29/10/92) SUSTITUYE ARTICULO)

Artículo 11
ARTICULO 11. - Los contratos de ejecución afectados por las
reducciones dispuestas en el artículo 34 de la Ley 24.156
podrán revocarse por razones de oportunidad, mérito o
conveniencia en el caso de que los contratistas o proveedores no
acepten la reducción de la contraprestación a cargo del sector
público nacional, siendo de aplicación el artículo 26 de la
Ley 25.344.

Referencias Normativas:
Ley 24.156 Art.34
LEY 25.344 Art.26

Artículo 12
ARTICULO 12. - El Poder Ejecutivo nacional garantizará con los
mayores recursos y ahorros recuperados en las disposiciones de la
presente ley, el restablecimiento de las retribuciones periódicas
por cualquier concepto, incluyendo sueldos, haberes, adicionales,
asignaciones familiares, haberes de jubilados, retirados y
pensionados para todos los que percibían hasta $ 1.000 (UN MIL
PESOS) mensuales, antes de las reducciones.
Artículo 13
ARTICULO 13. - La reforma dispuesta al artículo 34 de la Ley de
Administración Financiera, así como las medidas complementarias que
resultan de la presente ley, resultarán aplicables en lo pertinente
al Poder Legislativo, Poder Judicial y Ministerio Público.
TITULO VII
CODIGOS PROCESALES (artículos 14 al 15)
Artículo 14
ARTICULO 14. - NOTA DE REDACCION (MODIFICA LEY 17454)

Modifica a:
Ley 17.454 Art.195 ( (B.O. 27/08/1981 ) SUSTITUYE ARTICULO)

Artículo 15
ARTICULO 15. - NOTA DE REDACCION (MODIFICA LEY 18345)

Modifica a:
Ley 18.345 - TEXTO ORDENADO POR DECRETO 106/98 Art.62 ( (B.O. 30/01/98 )
SUSTITUYE ARTICULO)

TITULO VIII
NORMAS COMPLEMENTARIAS (artículos 16 al 21)
Artículo 16
ARTICULO 16. - El Ministerio de Economía y el Ministerio de
Trabajo, Empleo y Recursos Humanos, en lo que fuera materia de
su competencia serán las autoridades de aplicación de la presente
ley.
Artículo 17
ARTICULO 17. - Las disposiciones del artículo 9º comenzarán a regir
para las contribuciones patronales que se devenguen a partir del
primer día del mes siguiente al de entrada en vigencia de la
presente ley.
Artículo 18
ARTICULO 18. - Derógase a partir de la vigencia de la presente ley
los Decretos N 430/2000 y N 896/2001.

Deroga a:
Decreto Nacional 430/2000 ( (B.O. 31/05/2000))
Decreto Nacional 896/2001 ( (B.O. 13/07/2001))

Artículo 19
ARTICULO 19. - La presente ley entrará en vigencia el día de su
publicación en el Boletín Oficial, excepción hecha de las normas
que tienen un plazo especial para su entrada en vigencia.
Artículo 20
ARTICULO 20. - Las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
podrán dictar medidas equivalentes a las previstas en el artículo
34 de la Ley de Administración Financiera 24.156.
Invítaselas a adherir en lo pertinente a la presente ley o a dictar
en sus respectivas jurisdicciones medidas análogas a las aquí
previstas.
Artículo 21
ARTICULO 21. Comuníquese al Poder Ejecutivo.
FIRMANTES
PASCUAL-LOSADA-Zavaley-Oyarzún
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DECRETO NACIONAL 1060/2001
DECRETO REGLAMENTARIO DEL ART. 11 DE LA LEY DE DEFICIT CERO
BUENOS AIRES, 22 DE AGOSTO DE 2001
BOLETIN OFICIAL, 24 DE AGOSTO DE 2001
REGLAMENTACION

Reglamenta a:
LEY 25453 Art.11

SINTESIS
SE APRUEBA LA REGLAMENTACION DEL ART. 11 DE LA LEY
25.453 SOBRE CONTRATACIONES DEL SECTOR PUBLICO
NACIONAL
NOTICIAS ACCESORIAS
FECHA APLICACION DESDE: 24/08/2001
CANTIDAD DE ARTICULOS QUE COMPONEN LA NORMA: 9
TEMA
DECRETO REGLAMENTARIO-DEFICIT CERO-CONTRATACIONES
DEL ESTADO
VISTO
VISTO el Expediente N 003268/2001 del Registro de la OFICINA
NACIONAL DE CONTRATACIONES dependiente de la SECRETARIA PARA LA
MODERNIZACION DEL ESTADO de la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS y
la Ley N. 25.453 y

Referencias Normativas:
LEY 25453

CONSIDERANDO
Que en el ámbito de las contrataciones del Sector Público Nacional,
resulta necesario reglamentar la Ley citada en el VISTO.
Que el artículo 34 de la Ley N. 24.156 de ADMINISTRACION FINANCIERA
Y DE LOS SISTEMAS DE CONTROL DEL SECTOR PUBLICO NACIONAL,
modificado por la Ley N. 25.453, establece que cuando los recursos
presupuestarios estimados no fueren suficientes para atender la
totalidad de los créditos presupuestarios previstos, se reducirán
proporcionalmente los créditos correspondientes a la totalidad del
Sector Público Nacional, de modo de mantener el equilibrio entre
gastos operativos y recursos presupuestarios.
Que el artículo 11 de la Ley N 25.453 dispuso extender a los
contratos en ejecución las reducciones antes referidas, debiéndose
en consecuencia establecer el alcance de la mencionada disposición
legal, para una adecuada aplicación de la misma.
Que el artículo 26 de la Ley N 25.344 dispone que cuando se
revoquen por razones de oportunidad, mérito o conveniencia
contratos del Sector Público Nacional, ya sean de servicios, de
suministros o de consultoría, la indemnización que corresponda
abonar al contratista no incluirá el pago de lucro cesante ni
gastos improductivos.
Que atento la naturaleza de las contrataciones previstas en el
decreto 1299/00, Régimen para la Promoción de la Participación
Privada en el Desarrollo de la Infraestructura, ratificado por el
artículo 8 de la Ley N 25.414, corresponde establecer el criterio
a aplicar.
Que la DIRECCION GENERAL DE ASUNTOS JURIDICOS de la SECRETARIA
LEGAL Y TECNICA DE LA PRESIDENCIA DE LA NACION ha tomado debida
intervención.
Que la presente medida se dicta en uso de las facultades emergentes
del artículo 99 incisos 1 y 2 de la CONSTITUCION NACIONAL.
Por ello,
EL PRESIDENTE DE LA NACION ARGENTINA
DECRETA:

Referencias Normativas:
Ley 24.156 Art.34
LEY 25.344 Art.26
LEY 25414 Art.8
LEY 25453 Art.11
LEY 25453
DECRETO NACIONAL 1.299/2000

Artículo 1
Artículo 1 - A los efectos de la aplicación del artículo 11 de la
Ley N 25.453, en concordancia con el artículo 26 de la Ley
N 25.344, los responsables de las entidades y jurisdicciones
comprendidas en el artículo 8 de la Ley N 24.156, cualquiera sea
su fuente de financiamiento, reasignarán los créditos para mantener
la funcionalidad del organismo, evitando la interrupción de
programas de inversión pública. A tal efecto, los responsables
deberán proceder de acuerdo a las siguientes pautas:
1) Requerirán a los proveedores de bienes y servicios la reducción
dispuesta por el artículo 4 del presente decreto, en la
contraprestación a cargo del Sector Público Nacional.
2) En caso de no obtenerse la conformidad del proveedor, dentro del
plazo de DIEZ (10) días de notificado el requerimiento indicado en
el punto 1), deberá procederse de la siguiente manera:
a) Si la provisión de bienes o la ejecución de los
servicios fuera prescindible para el interés general, se procederá
a revocar el contrato.
b) Si la provisión de bienes o la ejecución de los de servicios
fuera imprescindible, se dispondrá la reducción del ritmo de
ejecución del servicio, de la frecuencia de las entregas o de las
cantidades pedidas de bienes, de modo de adecuar el gasto al
crédito existente, teniendo en cuenta la disminución dispuesta. En
estos casos no se reconocerán el pago de lucro cesante, de gastos
improductivos, indirectos, como de ningún concepto asimilable a
ellos, requiriéndose la conformidad del contratista a estos efectos.
Previo a la instrumentación de la negociación prevista en el punto
2), acápite b) del presente artículo, los responsables de las
entidades y jurisdicciones requerirán la opinión de la respectiva
Unidad de Auditoría Interna.
En lo que hace a los servicios básicos, se mantendrán las
condiciones vigentes hasta tanto se ajuste su tratamiento según las
normas complementarias que a tal efecto dicte la SECRETARIA PARA LA
MODERNIZACION DEL ESTADO, dependiente de la JEFATURA DE GABINETE DE
MINISTROS.

Referencias Normativas:
Ley 24.156 Art.8
LEY 25.344 Art.26

Artículo 2
Art. 2 - Las contraprestaciones correspondientes a las
contrataciones encuadradas en los sistemas de leasing públicos o en
cualquiera de las modalidades previstas en el Decreto N 1299/ 00 y
sus modificatorias ratificado por Ley N 25.414, constituyen
compromisos derivados de operaciones de crédito público conforme a
lo dispuesto en el artículo 57 inciso a) de la Ley N 24.156 y se
considerarán en las mismas condiciones que los demás compromisos
financieros.

Referencias Normativas:
Ley 24.156 Art.57 (Inciso a).)
LEY 25414
DECRETO NACIONAL 1.299/2000

Artículo 3
Art. 3 - Las disposiciones del artículo 11 de la Ley 25.453 se
aplicarán exclusivamente a los contratos con prestaciones
recíprocas pendientes.
Las contraprestaciones a cargo del Estado correspondientes a
prestaciones cumplidas en contratos de suministro, servicio u obra,
se considerarán en las mismas condiciones de los demás compromisos
financieros.
Artículo 4
Art. 4 - Fíjase en el TRECE POR CIENTO (13%) el porcentaje de
reducción a partir del 1 de julio de 2001. Facúltase a la JEFATURA
DE GABINETE DE MINISTROS, con intervención de la SECRETARIA DE
HACIENDA DEL MINISTERIO DE ECONOMIA, a modificar el porcentaje de
reducción establecido en el presente artículo, en concordancia con
lo dispuesto por el artículo 34 de la Ley N 24.156 sustituido por
el artículo 10 de la Ley N 25.453.

Referencias Normativas:
Ley 24.156 Art.34
LEY 25453 Art.10

Artículo 5
Art. 5 - Establécese que a partir de la entrada en vigencia del
presente, al emitir la respectiva orden de compra o contrato para
la adquisición de bienes o servicios, los responsables de las
entidades y jurisdicciones deberán entregar al proveedor una
certificación en la que conste que existe saldo de crédito
presupuestario y de cuota de compromiso en las partidas
correspondientes.
Artículo 6
Art. 6 - La SINDICATURA GENERAL DE LA NACION fiscalizará el
efectivo cumplimiento de lo dispuesto en el presente decreto.
Artículo 7
Art. 7 - Facúltase a la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES
dependiente de la SECRETARIA PARA LA MODERNIZACION DEL ESTADO de la
JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS para dictar las normas
aclaratorias e interpretativas del presente decreto.
Artículo 8
Art. 8 - El presente decreto será de aplicación a partir de su
publicación en el Boletín Oficial, con la vigencia establecida en
el artículo 4.
Artículo 9
Art. 9 - Comuníquese, publíquese, dése a la DIRECCION NACIONAL DEL
REGISTRO OFICIAL y archívese.
FIRMANTES
DE LA RUA-Cavallo-Bastos
© 2000 - SAIJ en WWW

Artículo 1


*ARTICULO 1 - Establécese un impuesto, cuya alícuota será fijada
por el Poder Ejecutivo nacional hasta un máximo del SEIS POR MIL
(6%)que se aplicará sobre:
a) Los créditos y débitos efectuados en cuentas cualquiera sea
su naturaleza abiertas en las entidades regidas por la
Ley de Entidades Financieras.
b) Las operatorias que efectúen las entidades mencionadas en el
inciso anterior en las que sus ordenantes o beneficiarios no
utilicen las cuentas indicadas en el mismo, cualquiera sea la
denominación que se otorgue a la operación, los mecanismos
empleados para llevarla a cabo incluso a través de movimiento de
efectivo y su instrumentación jurídica.
c) Todos los movimientos de fondos, propios o de terceros, aun en
efectivo, que cualquier persona, incluidas las comprendidas en la
Ley de Entidades Financieras, efectúe por cuenta propia o por
cuenta y/o a nombre de otras, cualesquiera sean los mecanismos
utilizados para llevarlos a cabo, las denominaciones que se les
otorguen y su instrumentación jurídica, quedando comprendidos los
destinados a la acreditación a favor de establecimientos adheridos
a sistemas de tarjetas de crédito y/o débito.
En los casos previstos en los incisos b) y c) precedentes, se
entenderá que dichas operatorias y/o movimientos, reemplazan los
créditos y débitos aludidos en el inciso a) del presente artículo,
por lo que a tal fin corresponderá aplicar el doble de la tasa
vigente sobre el monto de los mismos.
Facúltase al Poder Ejecutivo nacional, a definir el alcance
definitivo de los hechos gravados en los incisos precedentes, como
así también para crear un régimen especial de determinación para
las entidades financieras aludidas.
El impuesto se hallará a cargo de los titulares de las cuentas
bancarias a que se refiere el inciso a) del presente artículo, de
los ordenantes o beneficiarios de las operaciones comprendidas en
el inciso b) del mismo, y en los casos previstos en el inciso c),
de quien efectúe el movimiento de fondos por cuenta propia.
Cuando se trate de los hechos a los que se refieren los incisos a)
y b), las entidades comprendidas en la Ley de Entidades Financieras
actuarán como agente de percepción y liquidación, y en el caso del
inciso c), el impuesto será ingresado por quien realice el
movimiento o entrega de los fondos a nombre propio, o como agente
perceptor y liquidador cuando lo efectúa a nombre y/o por cuenta de
otra persona.
El impuesto se determinará sobre el importe bruto de los débitos,
créditos y operaciones gravadas, sin efectuar deducción o
acrecentamiento alguno por comisiones, gastos, o conceptos
similares, que se indiquen por separado en forma discriminada en
los respectivos comprobantes, perfeccionándose el hecho imponible
en el momento de efectuarse el débito o crédito en la respectiva
cuenta, o en los casos de los incisos b) y c), cuando, según sea el
tipo de operatoria, deba considerarse realizada o efectuado el
movimiento o entrega, respectivamente.



Modificado por:
LEY 25453 Art.3 ( (B.O. 31/07/2001) ARTICULO SUSTITUIDO CON VIGENCIA ESPECIAL POR
ART. 6)





Artículo 2


*ARTICULO 2 -Estarán exentos del gravamen:
a) Los créditos y débitos en cuentas bancarias, como así
también las operatorias y movimientos de fondos,
correspondientes a los Estados nacional, provinciales, las
municipalidades y al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, e Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y
Pensionados, estando excluidos los organismos y entidades
mencionados en el artículo 1º de la Ley 22.016.
b) Los créditos y débitos en cuentas bancarias correspondientes a
las misiones diplomáticas y consulares extranjeras acreditadas en
la República Argentina, a condición de reciprocidad.
c) Los créditos en caja de ahorro o cuentas corrientes bancarias
hasta la suma acreditada en concepto de sueldos del personal en
relación de dependencia o de jubilaciones y pensiones, y los
débitos en dichas cuentas hasta el mismo importe.
A los efectos del impuesto establecido en la presente ley, no serán
de aplicación las exenciones objetivas y/o subjetivas dispuestas en
otras leyes nacionales aun cuando se tratare de leyes generales,
especiales o estatutarias, decretos o cualquier otra norma de
inferior jerarquía normativa.
Facúltase al Poder Ejecutivo nacional a establecer exenciones totales o parciales del presente impuesto en aquellos casos en que lo estime pertinente.


Referencias Normativas:
Ley 21.526
Ley 22.016
Ley 20.628 - TEXTO ORDENADO POR DECRETO 649/97
Modificado por:
LEY 25453 Art.4 ( (B.O. 31/07/2001) ARTICULO SUSTITUIDO CON VIGENCIA
ESPECIAL POR ART. 6)





Artículo 3


ARTICULO 3- El producido de este impuesto queda afectado a la
creación de un Fondo de Emergencia Pública que administrará el
Poder Ejecutivo nacional con destino a la preservación del crédito
público y a la recuperación de la competitividad de la economía
otorgándole preferencia a la actividad de las pequeñas y medianas
empresas.



Artículo 4


*ARTICULO 4 - Facúltase al Poder Ejecutivo nacional para disponer
que el Impuesto previsto en la presente ley, en forma parcial
o total, constituya un pago a cuenta de todos o algunos de los
impuestos y contribuciones sobre la nómina salarial con la única
excepción de las correspondientes al régimen nacional de obras
sociales, cuya aplicación, percepción y fiscalización se encuentre
a cargo de la Administración Federal de Ingresos Públicos, entidad
autárquica en el ámbito del Ministerio de Economía.



Modificado por:
LEY 25453 Art.5 ( (B.O. 31/07/2001) ARTICULO SUSTITUIDO CON VIGENCIA ESPECIAL POR
ART. 6)





Artículo 5


ARTICULO 5.- El impuesto establecido por la presente ley se regirá por
las disposiciones de laley 11.683 (texto ordenado en 1998 y sus modificaciones)
y su aplicación, percepción y
fiscalización, se hallará a cargo de la Dirección General Impositiva.



Referencias Normativas:
LEY 11683 - TEXTO ORDENADO POR DECRETO 821/98





Artículo 6


ARTICULO 6 - La Administración Federal de Ingresos Públicos
dependiente de la Jefatura de Gabinete de Ministros establecerá los
plazos, forma y oportunidad de los pagos correspondientes al
impuesto establecido por la presente ley.



Artículo 7


ARTICULO 7.- Los artículos 1 a 6 de la presente ley entrarán en vigor
desde el día siguiente al de su publicación y tendrán efecto para
los créditos y débitos efectuados hasta el 31 de diciembre de 2002.



Artículo 8


ARTICULO 8.- NOTA DE REDACCION (MODIFICATORIO DELEY 24452)



Modifica a:
Ley 24.452 Art.66 ( (B.O 02/03/1995 ) SUSTITUYE INCISO 1)





Artículo 9


ARTICULO 9.- Redúcese a mil pesos ($ 1.000) el importe establecido
en el artículo 1 de la ley 25.345.



Modifica a:
LEY 25.345 Art.1 ( (B.O 19/10/2000) REDUCE IMPORTE)





Artículo 10


ARTICULO 10.- Deróganse el último párrafo delartículo 2 , y lospárrafos segundo,
tercero, cuarto, quinto y sexto del artículo 62 del Anexo I aprobado por el
artículo 1 de la ley 24.452, textos según leyes 24.760 y 25.300.
A partir de la vigencia de la presente ley, el Banco Central de la
República Argentina no podrá establecer sanción alguna a los
cuentacorrentistas, en particular de inhabilitación, por el libramiento
de cheques comunes o de pago diferido sin fondos, así como por la falta
de registración de cheques de pago diferido. La Base de Datos de
Cuentacorrentistas Inhabilitados que administra actualmente el Banco
Central de la República Argentina queda sin efecto a partir de la
vigencia de la presente ley, por lo que las inhabilitaciones allí
registradas a la fecha, caducarán en forma automática y no tendrán
efecto alguno a partir de la vigencia de la presente ley. El Poder
Ejecutivo nacional, deberá incluir anualmente en los proyectos de
Ley de presupuesto los recursos necesarios para la atención de los
discapacitados, como mínimo en los niveles previstos en la ley de Presupuesto
Nacional del año 2001.




Referencias Normativas:
LEY 25.401
Modifica a:
Ley 24.452 Art.2 ( (B.O. 02/03/1995) SE DEROGA ULTIMO PARRAFO)
Ley 24.452 Art.62 ( (B.O. 02/03/1995) SE DEROGAN LOS PARRAFOS
SEGUNDO,TERCERO, CUARTO, QUINTO Y SEXTO)





Artículo 11


*ARTICULO 11. - Los fondos correspondientes a provincias en concepto
de coparticipación federal de impuestos, fondos específicos y
acuerdos especiales deberán transferirse en la forma y demás
condiciones establecidas por las partes. Respecto a los derechos
adquiridos, referidos a diferentes beneficios, otorgados a través
de determinados subsidios o exenciones impositivas y/o tributarias,
deberán ser respetados en todos sus alcances de acuerdo a la
legislación vigente.



Nota de redacción. Ver:
LEY 25414 Art.3 ( (B.O. 30/03/2001) ARTICULO RATIFICADO EN TODOS SUS
TERMINOS Y ALCANCES INCLUYENDO EN SUS TERMINOS A LA CIUDAD AUTONOMA
DE BUENOS AIRES )





Artículo 12


ARTICULO 12. Comuníquese al Poder Ejecutivo.


FIRMANTES


PASCUAL-LOSADA-Allende-Oyarzún



© 2000 - SAIJ en WWW
DECRETO NACIONAL 860/2001
DECRETO MODIFICATORIO DE LA LEY DE IMPUESTO A LAS GANANCIAS.
BUENOS AIRES, 29 DE JUNIO DE 2001
BOLETIN OFICIAL, 2 DE JULIO DE 2001

SINTESIS


SE MODIFICA LA LEY DE IMPUESTO A LAS GANANCIAS.


NOTICIAS ACCESORIAS


NUMERO DE ARTICULO QUE ESTABLECE LA ENTRADA EN VIGENCIA: 2
FECHA DE ENTRADA EN VIGENCIA: 2/7/2001




Modifica a:
Ley 20.628 - TEXTO ORDENADO POR DECRETO 649/97 Art.23 ( INC. B), POR ART. 1 )
Ley 20.628 - TEXTO ORDENADO POR DECRETO 649/97 Art.23 ( INC. C), POR ART. 1 )
Ley 20.628 - TEXTO ORDENADO POR DECRETO 649/97 Art.81 al 3 ( 3er PARR. INC. A), POR
ART. 1 )
Modificado por:
LEY 25453 Art.7 ( INC. A) ART. 2 SUST. (B.O. 31-07-2001) )




TEMA


PODER EJECUTIVO NACIONAL-FACULTADES DEL PODER
EJECUTIVO-DELEGACION LEGISLATIVA-IMPUESTO A LAS
GANANCIAS


VISTO


la Ley de Impuesto a las Ganancias, texto ordenado en 1997 y
sus modificaciones y la Ley N. 25.414, y



Referencias Normativas:
LEY 25414
Ley 20.628 - TEXTO ORDENADO POR DECRETO 649/97




CONSIDERANDO


Que en el marco de las facultades conferidas por esta última ley,
el PODER EJECUTIVO NACIONAL ha adoptado una serie de medidas
tendientes a superar la crisis recesiva que sufre el país, las
cuales sentarán las condiciones para lograr el crecimiento
sostenido de la economía.
Que en dicho contexto, a través de convenios de competitividad se
han dispuesto exenciones de gravámenes como también reducciones de
alícuotas y pagos a cuenta, con el objeto de crear las condiciones
que incidan positivamente en la oferta de bienes y servicios e
incrementar, a su vez, la demanda de los mismos.
Que por ello corresponde introducir variantes en el impuesto a las
ganancias en el sentido de revertir, en la medida de las actuales
posibilidades presupuestarias, el impacto que produjeron las
disposiciones de la Ley N. 25.239 en la determinación del gravamen
de las personas físicas.
Que, asimismo, se estima oportuno incrementar a VEINTE MIL PESOS ($
20.000) el monto anual deducible en concepto de intereses
provenientes de créditos hipotecarios que fueren otorgados a
personas físicas y sucesiones indivisas, por la compra o
construcción de inmuebles destinados a casa habitación del
contribuyente o del causante, según corresponda.
Que la DIRECCION GENERAL DE ASUNTOS JURIDICOS del MINISTERIO DE
ECONOMIA ha tomado la intervención que le compete.
Que la presente medida se dicta de acuerdo con las facultades
conferidas al PODER EJECUTIVO NACIONAL por el artículo 1 de la Ley
N. 25.414.
Por ello,

EL PRESIDENTE DE LA NACION ARGENTINA
DECRETA:



Referencias Normativas:
Ley 25239
LEY 25414 Art.1





Artículo 1


Artículo 1 - Modifícase la Ley de Impuesto a las Ganancias, texto
ordenado en 1997 y sus modificaciones, de la siguiente forma:
a) Sustitúyense los incisos b) y c) del artículo 23, por los
siguientes:
"b) En concepto de cargas de familia siempre que las personas que
se indican sean residentes en el país, estén a cargo del
contribuyente y no tengan en el año entradas netas superiores a
CUATRO MIL VEINTE PESOS ($ 4.020), cualquiera sea su origen y estén
o no sujetas al impuesto:
1) DOS MIL CUATROCIENTOS PESOS ($ 2.400) anuales por cónyuge;
2) UN MIL DOSCIENTOS PESOS ($ 1.200) anuales por cada hijo, hija,
hijastro o hijastra menor de veinticuatro (24) años o incapacitado
para el trabajo;
3) UN MIL DOSCIENTOS PESOS ($ 1.200) anuales por cada descendiente
en línea recta (nieto, nieta, bisnieto o bisnieta) menor de
veinticuatro (24) años o incapacitado para el trabajo; por cada
ascendiente (padre, madre, abuelo, abuela, bisabuelo, bisabuela,
padrastro y madrastra); por cada hermano o hermana menor de
veinticuatro (24) años o incapacitado para el trabajo; por el
suegro, por la suegra; por cada yerno o nuera menor de veinticuatro
(24) años o incapacitado para el trabajo.
Las deducciones de este inciso sólo podrán efectuarlas el o los
parientes más cercanos que tengan ganancias imponibles".
"c) En concepto de deducción especial, hasta la suma de SEIS MIL
PESOS ($ 6.000) cuando se trate de ganancias netas comprendidas en
el artículo 49, siempre que trabajen personalmente en la actividad
o empresa y de ganancias netas incluidas en el artículo 79.
Es condición indispensable para el cómputo de la deducción a que se
refiere el párrafo anterior, en relación a las rentas y actividad
respectiva, el pago de los aportes que como trabajadores autónomos
les corresponda realizar, obligatoriamente, al Sistema Integrado de
Jubilaciones y Pensiones, o a las cajas de jubilaciones
sustitutivas que corresponda.
El importe previsto en este inciso se elevará en un DOSCIENTOS POR
CIENTO (200%) cuando se trate de las ganancias a que se refieren
los incisos a), b) y c) del artículo 79 citado. La reglamentación
establecerá el procedimiento a seguir cuando se obtengan además
ganancias no comprendidas en este párrafo."
b) Sustitúyese el tercer párrafo del inciso a) del artículo 81,
incorporado por la Ley N. 25.402, por el siguiente:
"No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los sujetos
indicados en el mismo podrán deducir el importe de los intereses
correspondientes a créditos hipotecarios que les hubieren sido
otorgados por la compra o construcción de inmuebles destinados a
casa habitación del contribuyente, o del causante en el caso de
sucesiones indivisas, hasta la suma de VEINTE MIL PESOS ($ 20.000)
anuales. En el supuesto de inmuebles en condominio, el monto a
deducir por cada condómino no podrá exceder al que resulte de aplicar
el porcentaje de su participación sobre el límite establecido
precedentemente."





Artículo 2


*Art. 2 - Las disposiciones del presente decreto entrarán en
vigencia el día de su publicación en el Boletín Oficial y surtirán
efecto:
a) Lo dispuesto en el inciso a) del artículo 1: desde el ejercicio
fiscal 2002.
en curso a la fecha de publicación del presente decreto.
b) Lo dispuesto en el inciso b) del artículo 1: para las deudas
contraídas por préstamos hipotecarios otorgados a partir del 1 de
enero de 2001, inclusive.



Artículo 3


Art. 3 - Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del
Registro Oficial y archívese.


FIRMANTES


DE LA RUA - Colombo - Cavallo



© 2000 - SAIJ en WWW

Decreto 896/01

BUENOS AIRES, 11 JULIO 2001

VISTO las Leyes Nros. 23.928, 24.144, 24.156, 24.241, 24.463, 25.152, 25.164, 25.344 y 25.414 y el Decreto N° 430 de fecha 29 de mayo de 2000, y

CONSIDERANDO

Que, resulta necesario resolver adecuadamente la situación en la que puede encontrarse la Administración General de la Nación, cuya responsabilidad política recae en el PODER EJECUTIVO NACIONAL, cuando debe administrar recursos escasos para cumplir lo dispuesto en diferentes regímenes legales que regulan la moneda, la administración financiera del Estado, los derechos resultantes de los regímenes de seguridad social y de la función pública, entre otros.
Que, en tal sentido, la resolución de esta cuestión viene a armonizar el saneamiento de las finanzas públicas y privadas que iniciaran las Leyes de Convertibilidad, N° 23.928, de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional, N° 24.156, del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones N° 24.241, con la modificación introducida por la Ley de Solidaridad Previsional N° 24.463, todas las cuales son compatibles a su vez, con la Carta Orgánica del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA, Ley N° 24.144.
Que, en efecto, dichas leyes han establecido la imposibilidad del Gobierno nacional de emitir dinero sin respaldo en divisas, a la vez que criterios estrictos de financiamiento genuino de los gastos que demande la administración del Sector Público Nacional.
Que, congruentemente con ello, en la Ley de Presupuesto de cada ejercicio debe aprobarse el cálculo de recursos y la autorización de gastos correspondientes.
Que, sin embargo, debe destacarse que en tanto los gastos son ciertos, el cálculo de los recursos presupuestarios para atenderlos puede no ajustarse exactamente a la realidad, sufriendo desplazamientos temporales como consecuencia de los ciclos económicos.
Que por su parte, el artículo 56 de la Ley N° 24.156 prohíbe recurrir al crédito público para financiar gastos operativos.
Que, por ello, resulta conveniente que la legislación atienda adecuadamente esta cuestión señalando el modo de ajustar los gastos al nivel que corresponda de acuerdo a la existencia de recursos genuinos para atenderlos.
Que para el logro de tal propósito la Ley N° 24.463 ya resolvió que la movilidad de las prestaciones se ajustará a los recursos que haya previsto la Ley de Presupuesto de cada año.
Que en lo relativo al derecho a la retribución justa de las personas vinculadas laboralmente a la Administración, así como el resto de sus derechos, se ajusta a «las modalidades establecidas en las leyes, en las normas reglamentarias y, en cuanto corresponda en los convenios colectivos de trabajo», de conformidad al artículo 16 de la Ley N° 25.164.
Que la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION ha manifestado que «las relaciones jurídicas provenientes de leyes jubilatorias no son contractuales ni privadas, sino de derecho público y de manifiesto carácter asistencial (Fallos 242:141), de lo cual se deriva, entre otras circunstancias y como lo enfatizó el precedente invocado, que no es forzoso que exista una estricta proporcionalidad entre los aportes recibidos y las prestaciones acordadas por las cajas» (in re «Chocobar, Sicto Celestino», 27 de diciembre de 1996).
Que en tal sentido, el precedente en el que se ilustrara la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION para considerar compatible con la Constitución Nacional el criterio de movilidad elegido por el legislador en la Ley N° 24.463, el Alto Tribunal había sentado que «cuando las finanzas de la institución llegan a fallar por el transcurso de los años hasta hacerse imposible el cumplimiento regular de las obligaciones contraídas, ya porque los cálculos actuariales que le sirvieron de base resultaron errados, ya porque intervinieron otros factores de perturbación no previstos, una reforma general y reconstructiva impuesta por la necesidad de volver a poner las cosas en su quicio, equilibrando los egresos con los ingresos, que eche mano del recurso extremo de reducir los beneficios, actuales y futuros, dentro de una proporcionalidad justa y razonable, haciendo así efectivo el principio de solidaridad en que descansan estas instituciones, no puede ser objetada como arbitraria e inconstitucional. Lo justifica el interés público y la impone la conservación misma del patrimonio común de los afiliados». «Una reforma general y reconstructiva de las finanzas de la Caja -continuó la Corte- no puede reducirse a rebajar los emolumentos a acordar, dejando incólumes los acordados ya, sin romper la equidad y armonía que deben existir entre los afiliados a una misma Caja, además de que se restaría eficacia a la reforma. Tan acreedores al beneficio son los primeros afiliados como los que les suceden, y si para salvar la solvencia de la Caja se rebajan los emolumentos de unos, deben imponer igual o proporcional sacrificio a los otros» (in re «López Tiburcio y otros c/Provincia de Tucumán», CSJN, 1937).
Que similares principios se aplican a los funcionarios y empleados públicos, respecto de los cuales la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION ha establecido que «No existe un derecho adquirido a mantener el nivel de la remuneración futura sin variantes y en todas las circunstancias. Aun la estabilidad administrativa reconocida en el artículo 14 bis de la Constitución, es susceptible de razonable limitación 'en ocasión de grave penuria nacional', por lo que ante la misma situación, no puede juzgarse inicua la decisión de disminuir -razonablemente- las remuneraciones que deben ser atendidas con el presupuesto de la Nación», y en el mismo pronunciamiento sentó doctrina judicial estableciendo que «No media lesión a la garantía del artículo 17 de la Constitución Nacional, cuando como en el caso, por razones de interés público, los montos de las remuneraciones de los agentes estatales son disminuidos para el futuro sin ocasionar alteración sustancial del contrato de empleo público en la medida en que la quita no resultó confiscatoria o arbitrariamente desproporcionada». (in re «Guida, Liliana c/Poder Ejecutivo Nacional s/empleo público», 2 de junio de 2000).
Que en el mismo pronunciamiento la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION señaló que «con relación a la garantía establecida en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional se ha puntualizado, que el derecho a la estabilidad en el empleo público no es absoluto, de modo que coloque a sus beneficiarios por encima del interés general, al obligar a mantenerlos en actividad aunque sus servicios dejen de ser necesarios, ya sea por motivos de economía o por otras causas igualmente razonables.»
Que, sin embargo, en las actuales circunstancias se considera más razonable mejorar la legislación, ejerciendo a tal efecto las facultades que delegara el HONORABLE CONGRESO DE LA NACION en el PODER EJECUTIVO NACIONAL para administrar esta emergencia, de modo que sea posible la disminución de las retribuciones de empleados, jubilados y pensionados de un modo general y proporcional, para disminuir el peso individual del esfuerzo que deba asumir cada uno.
Que esta medida permitirá eliminar la rigidez a la baja de las partidas destinadas al pago de salarios y jubilaciones, permitiendo el funcionamiento de los organismos y reparticiones para que atiendan los fines públicos para los que fueron creados con los recursos destinados para ello.
Que como sociedad debemos afrontar con nuestros propios recursos el funcionamiento del Estado Nacional.
Que como se advierte fácilmente la Nación Argentina no puede depender del curso que sigan los mercados financieros y de capitales, ni de los auxilios circunstanciales que puedan obtenerse en el exterior. De tal manera, la fortaleza de la recuperación definitiva de la solvencia intertemporal del Sector Público Nacional se asienta en un conjunto de medidas que se han adoptado para recuperar los niveles presupuestados de ingresos fiscales así como para reducir a su mínima expresión los gastos del Sector Público Nacional, sin que ello afecte el cumplimiento de sus roles esenciales, proveyendo a su vez de reformas estructurales que tienden a mejorar significativamente el acceso de la población a servicios esenciales como son los relativos a la salud pública y a la educación.
Que se encuentra en vigencia la declaración de emergencia económica-financiera dispuesta por el HONORABLE CONGRESO DE LA NACION mediante la Ley 25.344.
Que la crítica situación de emergencia económico-financiera por la que atraviesa el Estado Nacional configura una circunstancia excepcional que hace imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución Nacional para la sanción de las leyes resultando imperioso el dictado del presente.
Que la DIRECCION GENERAL DE ASUNTOS JURIDICOS del MINISTERIO DE ECONOMIA ha tomado la intervención que le compete.
Que la presente medida se dicta en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 99, incisos 1 y 3 de la Constitución Nacional.
Por ello.
EL PRESIDENTE DE LA NACION ARGENTINA
EN ACUERDO GENERAL DE MINISTROS
DECRETA:
ARTICULO: 1° - Sustitúyese el artículo 34 de la Ley N° 24.156 el cual quedará redactado de la siguiente forma:
«ARTICULO 34.- A los fines de garantizar una correcta ejecución de los presupuestos y de compatibilizar los resultados esperados con los recursos disponibles todas las jurisdicciones y entidades deberán programar para cada ejercicio, la ejecución física y financiera de los presupuestos, siguiendo las normas que fijará la reglamentación y las disposiciones complementarias y procedimientos que dicten los órganos rectores de los sistemas presupuestario y de tesorería, excepción hecha de las jurisdicciones del Poder Legislativo, del Poder Judicial y del Ministerio Público que continuarán rigiéndose por las disposiciones contenidas en el artículo 16 de la Ley N° 16.432, en el artículo 5°, primer párrafo de la Ley N° 23.853 y en el artículo 22 de la Ley N° 24.946, respectivamente.
Dicha programación será ajustada y las respectivas cuentas aprobadas por los órganos rectores en la forma y para los períodos que se establezca.
El monto total de las cuotas de compromiso fijadas para el ejercicio no podrá ser superior al monto de los recursos recaudados durante éste.
Cuando los recursos presupuestarios estimados no fueren suficientes para atender la totalidad de los créditos presupuestarios previstos, se reducirán proporcionalmente los créditos correspondientes a la totalidad del Sector Público Nacional de modo de mantener el equilibrio entre gastos operativos y recursos presupuestarios. La reducción afectará los créditos respectivos en la proporción que resulte necesaria a tal fin, y se aplicará incluso a los créditos destinados a atender el pago de retribuciones periódicas por cualquier concepto, incluyendo, sueldos, haberes, adicionales, asignaciones familiares, jubilaciones y pensiones, así como a aquellas transferencias que los organismos o entidades receptoras utilicen para el pago de dichos conceptos.
La reducción de los créditos presupuestarios que se disponga de acuerdo con lo previsto en el presente artículo, importará de pleno derecho la reducción de las retribuciones alcanzadas, cualquiera que fuere su concepto, incluyendo sueldos, haberes, adicionales, asignaciones familiares, jubilaciones y pensiones. Las reducciones de retribuciones se aplicarán proporcionalmente a toda la escala salarial o de haberes, según corresponda, sin discriminaciones de ningún tipo.
Esta ley modifica en lo pertinente toda norma legal, reglamentaria o convencional que se le oponga y no se podrá alegar la existencia de derechos irrevocablemente adquiridos en su contra.
La presente norma es de orden público. No se podrán ordenar en las causas que con motivo de ella se interpongan, medidas cautelares que afecten su cumplimiento, resultando inaplicables en los respectivos procesos las normas de los artículos 195 a 233 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
ARTICULO 2°.- Los contratos en ejecución afectados por las reducciones dispuestas en el artículo 34 de la Ley N° 24.156 podrán revocarse por razones de oportunidad, mérito o conveniencia en el caso de que los contratistas o proveedores no acepten la reducción de la contraprestación a cargo del Sector Público Nacional, siendo de aplicación el artículo 26 de la Ley N° 25.344.
ARTICULO 3°.- Derógase el Decreto N° 430 de fecha 29 de mayo de 2000.
ARTICULO 4°.- Deróganse el artículo 9° de la Ley Complementaria Permanente de Presupuesto N° 11.672 (t.o. 1999) y el primer párrafo del artículo 18 de la Ley N° 25.401.
ARTICULO 5°.- El presente decreto tendrá vigencia a partir del día de su publicación en el Boletín Oficial.
ARTICULO 6°.- Dése cuenta el HONORABLE CONGRESO DE LA NACION, en virtud de lo dispuesto por el artículo 99, inciso 3, de la Constitución Nacional.
ARTICULO 7°.- Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese.

KELSEN, LA POSITIVIZACIÓN Y LA SUBJETIVIZACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL ARGENTINA DE 1994


Hans Kelsen  ¿QEPD?



PRIMERAS PALABRAS
Para empezar a hablar es preciso un idioma común a los hablantes. Y cuando se trata de una disquisición técnica es preciso que la acepción de los conceptos sea común a los participantes. Por ello hemos creído necesario, antes de hablar sobre los “derechos fundamentales en la Constitución Nacional” exponer qué entendemos por ‘derechos fundamentales’.
Inevitablemente, la idea de “derechos fundamento de derechos” nos introduce en el campo del derecho natural, ya que estamos aceptando una serie de derechos preexistentes al derecho positivo, el cual no tendría otra alternativa que reconocerlos, pues su creación provendría de una entidad sobrehumana, llámese dios, naturaleza o razón. Por su parte, la perspectiva iuspositivista no nos permite admitir derechos no positivizados.
Actualmente se equipara la expresión ‘derechos fundamentales’ a la locución ‘derechos humanos’. Massini Correas entiende que “Una vez admitidos por el orden jurídico positivo, a los derechos humanos se los suele llamar derechos fundamentales.” (1)
Aquí volvemos al problema de definiciones ya que tampoco está claro el significado del término ‘derechos humanos’. El mismo Massini Correas nos dice que “el adjetivo ‘humanos’ quiere significar que ciertos derechos, de entre aquellos de los que el hombre es titular, son más ‘humanos’ que otros, es decir, implican una conexión más estrecha con la calidad o índole humana de su sujeto. Dicho en otras palabras, se trata de ciertos derechos que tienen por título propio y suficiente el mero carácter humano de su sujeto titular, su sola ‘hominidad’, sin importar su reconocimiento o recepción por algún texto jurídico – positivo.” (2)
Y esta definición nos conduce a nuestro próximo punto.

DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHO POSITIVO
Hemos elegido a Massini Correas por considerarlo el máximo y más claro exponente del iusnaturalismo en la Argentina. Pero su texto, como los de todos los que siguen esta tendencia, demuestra un menosprecio por los derechos fundamentales en tanto que positivos, para darle únicamente importancia a los derechos humanos, no escritos en norma alguna (ya que ni siquiera limitan sus fuentes a los tratados), sino supuestos, emergentes de una voluntad sobrenatural, los cuales se imponen al legislador como un ‘deber ser’ de la legislación positiva.
Este pensamiento, solapadamente naturalista, es muy difundido y, para nosotros, es muy peligroso. Una propaganda de la ONU repite: ‘Todos nacemos con derechos humanos. Los derechos humanos son de los pueblos y no de los gobiernos’.
Consideramos que los derechos humanos, para que su operatividad esté asegurada, deben positivizarse en cada ordenamiento jurídico. No admitimos ninguna teoría que reconozca derechos no consagrados por el derecho objetivo.
En nuestra opinión, el único derecho cuya admisión se impondría a todo ordenamiento, es el derecho a la vida de las personas, por la sencilla razón de que actúa como soporte lógico, como premisa básica de cualquier orden jurídico que, como tal, pretenda otorgar derechos e imponer obligaciones. Sin el derecho a la vida, es imposible el otorgamiento de cualquier otro derecho.
Reconocemos que nuestra exigencia de positivizar los derechos fundamentales puede ser peligrosa cuando un gobierno no admita estos importantísimos derechos a sus habitantes. Sin embargo también nos desagrada forzar a los sistemas jurídicos nacionales a admitir derechos indeterminados, no reglamentados, de desconocida extensión y, quizás, no acordes con el sentir mayoritario. En conclusión: optamos, también en lo jurídico, por el principio de la autodeterminación de los pueblos.

LA MODA DE LOS DERECHOS HUMANOS (3)

Creemos que los derechos humanos, tal como los conocemos, son 'derechos standard' de la cultura occidental, capitalista y cristiana, forman parte de su canon jurídico.
Y, muchos de ellos, son incompatibles con algunas culturas no occidentales o no capitalistas o no cristianas, e intentar imponerlos sólo revelaría nuestra tentación de imperialistas jurídicos.
No cabe duda que los derechos humanos han sido el instrumento básico de enormes y benéficos cambios jurídicos, sociales y políticos de esta última mitad de siglo. Pero también se han ido revelando como excusa y herramienta de dominación colonial, el nuevo derecho romano, el nuevo código napoleónico.
Esto parece entendible tratándose del Consejo de Seguridad de la ONU, pero no nos resulta comprensible en juristas sin ningún compromiso fuera de lo teórico.
Debemos andar con cuidado para no darles una validez universal a todos ellos, no debemos olvidar que, en este mundo globalizado, todavía hay diferencias, matices, particularidades, que debemos respetar. Y aquí los iusnaturalistas podrían ver también el derecho humano a la tolerancia de la diversidad.
Debemos admitir que estos derechos sin positivizar sólo son normas supuestas y por ello no entran en el campo del derecho, por lo menos desde la mirada de la Teoría Pura que aquí seguimos. Son el derecho natural de nuestro tiempo, como admiten Bulygin y Peces-Barba Martínez, ya que pretenden servir para criticar a los diferentes derechos positivos.
Kelsen nos abre los ojos cuando dice: “Hemos visto que los valores constituidos por normas simplemente supuestas por el autor de un juicio tienen un carácter subjetivo, puesto que están fundadas, en un último análisis, sobre el deseo o el temor. La doctrina del derecho natural pretende que las normas que regulan la conducta de los hombres pueden ser halladas analizando la realidad natural, dado que serían creadas conjuntamente por la naturaleza y la voluntad de dios. Serían, pues, normas positivas. Pero no es posible de ninguna manera probar la existencia del acto por el cual han sido creadas. En realidad, las normas que la doctrina del derecho natural considera ‘puestas’ por la voluntad divina, son únicamente normas supuestas por aquellos que afirman su validez. Los valores que ellos declaran objetivos y absolutos son solamente subjetivos y relativos.” (4)
Esta calidad de derechos naturales que se le atribuye a los derechos humanos se confirma cuando los autores iusnaturalistas afirman que los derechos consagrados en las constituciones y en los tratados internacionales, son sólo una enunciación no limitativa, pues existirían muchos otros no mencionados en ningún tratado ni en otro instrumento escrito, sino que estarían implícitos, que surgirían de la naturaleza del hombre y de las cosas.
Nosotros sólo admitimos los derechos humanos cuando han sido consagrados positivamente, porque no estamos dispuestos a aceptar ningún derecho natural. El derecho es el derecho positivo, incluyendo en él toda la enorme fuente escrita de los tratados internacionales. Así se ha dicho: “Alguien tiene un derecho o un deber fundamental sólo cuando una norma jurídica lo reconoce o lo establece. Son derechos y deberes jurídicos.” (5)
El cúmulo de reflexiones antes expuestas, nos lleva a decir que es imprescindible, para su aplicación, que los ordenamientos jurídicos nacionales positivicen los derechos humanos, convirtiéndolos en derechos fundamentales positivos.
Eso es lo que hicieron los constituyentes en 1853-1860 (con la limitada excepción del artículo 33) y completaron ampliamente los convencionales reformadores de 1994 mediante la inclusión de los tratados sobre derechos humanos en nuestro derecho interno. Y esta positividad de los derechos personales hace que nuestra Constitución pueda llamarse tal, por lo menos en el marco de la definición que dieran los revolucionarios franceses con el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.
Pero un derecho no instrumentable no sirve como derecho, o por lo menos torna dificultosa su aplicación como lo demuestra nuestra ardua jurisprudencia al respecto (6). Y aquí surge el siguiente punto de nuestro trabajo.

Derechos fundamentales subjetivos
Tomás Ramón Fernández señala que los derechos fundamentales “se configuraron siempre como derechos subjetivos, esto es, como auténticos poderes de exigir, incluso y especialmente en sede judicial como es lo propio de todo derecho subjetivo, a todos y particularmente al Estado, un comportamiento determinado consistente en su pleno respeto y en la abstención formal de toda actitud o conducta obstativa de su efectivo despliegue.” (7)
La aparente antinomia que se manifiesta al sostener que los derechos humanos son derechos subjetivos preexistentes, que se imponen al derecho objetivo, es resuelta por Kelsen: “Hay derecho subjetivo, en el sentido específico de la palabra, cuando entre las condiciones de la sanción figura una manifestación de voluntad, querella o acción judicial, emanada de un individuo lesionado en sus intereses por un acto ilícito. Solamente cuando una norma jurídica coloca así a un individuo en posición de defender sus intereses, se crea un derecho subjetivo a su favor. Este derecho no puede ser opuesto al derecho objetivo, dado que sólo existe en la medida en que ha sido creado por éste.(...)
La Teoría Pura está en condiciones de resolver el dualismo del derecho objetivo y del derecho subjetivo. Para ella ambos derechos son de la misma naturaleza. El segundo no es más que un aspecto del primero y toma, ya sea la forma de un deber y de una responsabilidad cuando el derecho objetivo dirige una sanción contra un individuo determinado, ya la de un derecho subjetivo cuando el derecho objetivo se pone a disposición de un individuo determinado. Esta reducción del derecho subjetivo al derecho objetivo, esta absorción del uno por el otro, excluye todo abuso ideológico de estas dos nociones y, sobre todo, la definición del derecho no queda ligada a la técnica de un orden jurídico particular pues tiene en cuenta el carácter contingente de los órdenes jurídicos capitalistas.
Hemos visto que hay derecho subjetivo cuando una manifestación de voluntad del interesado (querella o acción judicial) es un elemento esencial del procedimiento que desemboca en la norma individual por la cual el tribunal determina la sanción por aplicar en un caso concreto. En otros términos, el individuo al cual le es acordado un derecho subjetivo es admitido a participar en la creación del derecho.” (8)
Partiendo de estas luminosas nociones podemos decir que la reforma de 1994 ha subjetivizado los derechos fundamentales al dar herramientas a los individuos para hacerlos valer, mediante la consagración de las garantías del artículo 43. Así, se otorgan al individuo, sujeto de los derechos fundamentales, mecanismos por los cuales se convierte su voluntad en movilizadora del aparato jurídico para la efectividad del derecho.
Pero además, como quería Kelsen, con la asepsia que aquí proponemos, estaremos evitando el abuso ideológico del derecho.


Conclusiones
1ª - La convención reformadora de 1994 continuó la obra constitucionalizadora, forma suprema de la positivización, iniciada por los constituyentes del 53/60 y los reformadores del 57, positivización que también realizó el Congreso, aprobando leyes y ratificando e incorporando tratados. Y destacamos esta actividad positivizadora porque la consideramos imprescindible para la vigencia de los derechos fundamentales.
2ª - La reforma, por primera vez en la historia constitucional argentina, subjetivizó los derechos fundamentales mediante la constitucionalización de las garantías jurisdiccionales del artículo 43, lo cual ya había sido esbozado por el Congreso mediante las leyes de habeas corpus y amparo, y por los tribunales con sus creaciones jurisprudenciales al respecto. Destacamos también esta subjetivización por ser decisiva para la eficacia de los derechos fundamentales.
3ª - Los derechos fundamentales positivizados aparecen como adecuados a la moral media argentina por lo cual es factible predecir su respeto.
4ª - Por último, es dable aseverar que el amplio abanico de derechos fundamentales consagrados por el derecho positivo argentino brinda un adecuado margen de desarrollo para la personalidad de los seres humanos, sin necesidad de recurrir a derechos no escritos.



(1) Massini Correas, Carlos; “Los Derechos Humanos y la Constitución Reformada” en el libro “La Reforma Constitucional Interpretada”; Depalma; 1995; pág. 76.
(2) Massini Correas, Carlos; op. cit.; pág. 74. Del mismo autor “Filosofía del Derecho”; Abeledo – Perrot; 1994.
(3) Bidart Campos, Germán; "El panorama de  los Derechos Humanos a fin de siglo"  en el libro "Las transformaciones constitucionales en la postmodernidad (pensando el puente al 2001 desde el presente y el futuro)"; pág. 14; EDIAR; 1999.
(4) Kelsen, Hans; “Teoría Pura del Derecho”; Eudeba; 1997; pág. 102.
(5) Peces-Barba Martínez, Gregorio; “Derecho y Derechos Fundamentales”; Centro de Estudios Constitucionales; Madrid; 1993.
(6) “Siri”, “Ekmekdjian c/ Sofovich”, etc.
(7) Fernández, Tomás Ramón; “Los Derechos Constitucionales”; en la obra “El Derecho Público de Finales de Siglo. Una perspectiva Iberoamericana.”; Civitas; Madrid; pág. 470.
(8) Kelsen, Hans; op. cit.; págs. 114 y 115.


CON INTERES HAY ACCION

para medirla



Nos enfrentamos al problema de la defensa de la legalidad. Nos ha llagado una pregunta de Bielsa “¿Qué virtud tendría la ley si sólo cuando se viola un derecho subjetivo determinado o un interés legítimo diferencial, puede defendérsela? En tal caso su imperio dependería de la buena gana de los funcionarios administrativos.”[1]
Damos por supuesto que todo ciudadano entiende que la violación de la ley es algo disvalioso. Cuando esto sucede surge una primera afección, común, agraviándose el interés general en la legalidad que es un derecho público subjetivo. Puede surgir una segunda afección, particular, menoscabando un derecho subjetivo individual. Pese a que esto no ocurra, no puede quedar desprotegida la primera situación.
Sin embargo, señala Gordillo que “en el estado actual de nuestro derecho positivo (sin duda injusto y deficiente), ningún individuo en tal situación tiene acción judicial para la defensa de ese interés”[2]. Para remediar esta carencia proponemos la acción de amparo colectivo del artículo 43 segundo párrafo de la Constitución Nacional y la de intereses difusos de la ley 10.000 de la provincia de Santa Fe, como herramientas aptas para la protección del interés general en la legalidad.

Sin interés no hay acción.
Este viejo principio nos enseña que el interés es la medida de la acción, por lo tanto si alguien no lo tuviese en el caso concreto no estaría legitimado para instar la actividad jurisdiccional. Sin embargo el concepto de interés debe ser comprendido en un sentido amplio, para no caer en interpretaciones que resulten violatorias del art. 18 de la Constitución Nacional que garantiza el acceso a la jurisdicción, ni de su art. 14 que garantiza el derecho de peticionar a las autoridades.
El objeto del presente trabajo es cuestionar la habitual denegación de justicia cuando se plantean casos donde el perjuicio al reclamante no aparece directo, cuando no se afecta un derecho subjetivo individual. Para esto propondremos una definición acorde a la problemática planteada, definición que extraemos del Diccionario de la Real Academia. Interés: (del latín interesse: importar): conveniencia o necesidad de carácter colectivo en el orden moral o material.[3]
Nos interesa destacar que de ninguna manera faltando el interés se abrirá la jurisdicción. Así, cuando un sujeto sea totalmente extraño a una relación entre partes nada tiene que cuestionar; del mismo modo cuando hay un sujeto afectado de manera directa, por más que un tercero tuviese un cierto interés, no admitiríamos que esté legitimado ante el silencio o el fracaso del afectado.
Cuestionaremos la restrictiva noción de “caso contencioso” con la que se obsesiona la jurisprudencia e intentaremos demostrar que, aun a falta de éste se presentan intereses merecedores de tutela jurisdiccional.

Derechos públicos subjetivos.
Los derechos públicos fueron pensados como aquellos que se tienen frente al Estado por parte de cualquier individuo. Para Jellinek los derechos públicos se subjetivizan como un mero reflejo formal de la protección que a la libertad individual le dispensa la ley del Estado. “Lo público sería la suma de lo privado, y lo privado no algo en sí mismo sino un mero reflejo de la ley del Estado. Los derechos públicos subjetivos, en el pensamiento de Jellinek, serían simples atribuciones de los órganos públicos que son los individuos, para actuar el fin del Estado.”[4]
Sarwey sostiene que los particulares, en cuanto órganos de la voluntad del Estado, están llamados no sólo a controlar e impedir las extralimitaciones de aquella voluntad, sino también a una actividad colectiva dirigida al logro del bien de la comunidad y de los individuos, mediante la puesta en práctica de la voluntad del Estado.
Por su parte Gneist, entiende al derecho público subjetivo como un control de la legalidad jurídica pública en abstracto, es decir, como protección del orden jurídico objetivo y no como una protección patrimonial del reclamante.
En la doctrina francesa estos derechos se relacionan en su origen con el derecho de resistencia a la opresión, como forma de expresar la supremacía de la legalidad, no como defensa de la voluntad del Estado, sino como control social frente a los excesos administrativos en el cumplimiento de la voluntad social expresada en la ley.

Legalidad
El primer derecho público subjetivo, basamento de todos los demás, es el derecho a que la ley sea respetada. El Estado Constitucional de Derecho implica el sometimiento a las leyes, tanto de los ciudadanos como del Estado; surge a contrario sensu del art. 19 que todos estamos obligados a hacer lo que la ley manda.
Pero el Estado no es un individuo más, sino la concreción de la voluntad jurídica colectiva, con una primordial función ejemplarizante, por ello cuando él infringe la ley surge una afección que podemos llamar “afección general”: la de toda la comunidad que ve frustrada la expectativa puesta en el Estado de Derecho, que ve violado el derecho público subjetivo a la observancia de la legalidad.
Frente al mismo acto puede o no nacer otra, que podemos denominar “afección particular”: la del individuo directamente perjudicado, titular del derecho subjetivo individual conculcado.
Nuestro planteo halla su centro de gravedad en la diferencia mencionada, ya que cuando el Estado infringe la ley, en algunos casos no habrá “afección particular”, pero siempre habrá “afección general”. La afección particular genera causa judicial en el sentido de caso contencioso; la afección general no, pero no se puede negar que en ella existe un interés digno de tutela jurisdiccional.
Mencionamos dos ejemplos donde son claras la afección general y la denegación de justicia: las cuestiones políticas no judiciables donde se admite que podría haber violación de la legalidad pero que no es susceptible de contralor (Provincia de Chaco c/ Estado Nacional) o los supuestos de inconstitucionalidad por omisión (Gambier c/ Estado Nacional).
Citemos un pensamiento de Quiroga Lavié que, si bien alude sólo a la Administración Pública, debe hacerse extensivo a todas las funciones del Estado: “Si la Administración no tiene ante la sociedad o sus ciudadanos la obligación de observar la legalidad ¿ante quién la tiene? (...) Cuando se niega a los jueces convertirse en investigadores de irregularidades en el cumplimiento de la ley ¿qué se predica? ¿acaso que el Estado de Derecho no gobierne los actos de la Administración? Si sólo se puede impugnar la irregularidad que cause lesión a derechos individualizados se dejaría sin garantía al grueso de la legalidad administrativa, convirtiéndose el Derecho Administrativo en una simple regla moral.”[5]

La defensa de la ilegalidad
Sin embargo la jurisprudencia mayoritaria se empecina en negar legitimación activa a quien cuestiona un acto que no lo afecta individualmente sino como miembro de la comunidad preocupada por el respeto a la ley.
La forma habitual de negar esta legitimación es recurrir a una interpretación restrictiva de “causa judicial”, equiparándola a “caso contencioso”, cerrando así las posibilidades del acceso a la jurisdicción cuando no haya controversia entre partes con intereses opuestos.
En este deplorable criterio, se inscriben dos fallos de la Cámara Nacional Contencioso-Administrativa Federal, sala IV:
“Sería insuficiente, asimismo, la invocación del interés público en el respeto a la ley por parte de la administración. Ello, pues en tales casos, invocarían un interés simple, que no bastaría para tener por configurada una "causa" o "caso judicial" en los términos de reiterada doctrina de la C.S.J.N.” ("Abbot Laboratories Arg. S.A. y otros c/ E.N." 03/11/92).
“Su pretensión es de tal latitud que, por otra parte, no llega a distinguirse de los intereses generales o comunitarios y, por ende, no adquiere una entidad específica y diferenciada que imponga la tutela judicial.” ("C.P.A.C.F. c/ E.N. -P.E.N. y P.J.N.-" 18/12/92)
El más lamentable y actual ejemplo lo encontramos en el caso “Beltrán Gambier c/ Estado Nacional” fallado el 13/10/98 por la Sala III de la misma Cámara: “No incide la invocación de una pretendida defensa de su parte del principio de legalidad, ya que el amparista no demuestra su condición de afectado en una relación jurídica concreta, tratándose de agravios generales que puede tener un ciudadano cualquiera.”
Tales criterios parecieran coincidir con lo expresado hace 75 años por Benito Mussolini: “Las revoluciones de los siglos XVII y XVIII han sostenido que el poder es una emanación de la libre voluntad del pueblo. Esto es una ficción y una ilusión más. Ante todo, el pueblo no ha sido definido nunca. Es una entidad meramente abstracta como entidad política. No se sabe dónde comenzó exactamente ni dónde terminará. El adjetivo soberano, aplicado al pueblo, es una trágica burla. El pueblo, todo lo más delega; pero no puede ejercer, por cierto, soberanía alguna”.[6]

Afirmación (innecesaria) de la legalidad
Aunque parezca obvio, debemos repetir que la legalidad debe ser preservada, primero por el Estado, y, ante su defección, por los ciudadanos.
Debemos generar conciencia en el sentido de que buscar la regularidad legal es un derecho subjetivo propio de la sociedad, un derecho público subjetivo, consistente en controlar los desvíos en la aplicación de la ley.
En la génesis del Contrato Social los individuos resignan una porción de su libertad para constituir el Estado, correspondiéndole a éste cumplir y hacer cumplir la ley; su no cumplimiento o cumplimiento defectuoso habilita a los ciudadanos a exigir fidelidad a lo pactado, ya que de no ser así se habrían burlado las expectativas de todos y cada uno de los individuos contratantes, tornándose incomprensible la existencia misma del Estado.
Es por eso que no se puede seguir exigiendo en el proceso público la existencia de un interés privado en cabeza del demandante, lo cual es sólo una rémora, propia del proceso privado. La problemática de la legalidad requiere un cambio de perspectiva, puesto que requerir intereses opuestos es excluir el acceso, ya que nadie puede tener legítimamente un interés en que se viole la ley. Nos encontramos así con un ciudadano preocupado en que la ley se cumpla, a lo que nadie se opone, pero a quien nadie escucha.
“Para nosotros el concepto de causa judicial es más amplio. Basta que con referencia a una situación de hecho o de derecho, real y concreta, un sujeto interesado plantee el asunto ante un juez, dé origen a un proceso y provoque con él una decisión judicial en forma de sentencia, para que haya causa judicial o judiciable.”[7]
Posibilitar el acceso a la jurisdicción exigiendo el cumplimiento de la ley es indudablemente una contribución a la práctica de la democracia participativa; habilitar a los ciudadanos para el ejercicio del control incentiva la participación en la cosa pública, ya que desalentar los planteos judiciales conlleva indirectamente a desanimar la preocupación por lo que a todos nos afecta. Que no haya sanción para la ilegalidad, que el Estado pueda perseguirla en el individuo, pero no éste en el Estado, es fomentar la ajuridicidad.
En este sentido Nino expresaba: “Lo que se requiere de la Corte Suprema es que muestre su activismo respecto del proceso político que mostró con su doctrina de los gobiernos de facto, pero con una dirección exactamente opuesta, o sea, la de promover y ampliar el proceso democrático, abriendo nuevos canales de participación y fortaleciendo la representación, sobre todo de los grupos con menos posibilidades de injerencia real en ese proceso. Ese activismo requiere hacer más laxos los criterios de participación en el proceso judicial, por vía del reconocimiento de intereses difusos, de las acciones de clase, de la intervención de amicus curiae, de ampliación de las acciones declarativas, etc.”[8]
Téngase en cuenta, por si hace falta aclararlo, que no estamos pidiendo que se dé la razón a quien plantea que el Estado ha incurrido en un supuesto de ilegalidad, sino tan sólo que se abra la jurisdicción para aclarar una situación incierta, por lo menos para el reclamante.
Cabe aquí destacar que suele usarse como argumento pragmático para exigir una estricta legitimación procesal a quienes pugnan por la legalidad objetiva que, caso contrario, los tribunales se verían abarrotados de causas. Pero ello no resulta cierto ya que, como señala Dromi, “Con la mitad de la agudeza que gastan los jueces en buscar argumentos para declarar la inadmisibilidad de un recurso, podrían resolver el fondo del asunto.”[9]

Intereses simples y acción popular
Conviene en este punto diferenciar las tres categorías de sujetos que distingue la doctrina frente a la violación de un derecho constitucional.
Titular de Derecho Subjetivo: sufre un perjuicio propio, concreto, diferenciado e impugnable judicialmente. Titular de interés legítimo: hay un perjuicio personal y directo aunque en su reparación sólo está en juego el interés general. Titular de interés simple: no sufre agravio directo o personal. El interés simple coincidiría con la mera pretensión de exigir genéricamente el cumplimiento de la Constitución Nacional y el respeto a los derechos que ella reconoce. Salvo excepciones, a este sujeto no se le reconoce legitimación.
Según Sagüés estas distinciones “son estrategias procedimentales para impedir o regular reclamos ante la infracción a derechos constitucionales.”[10]
En los ordenamientos donde se protegen los intereses simples se lo hace mediante acciones populares, son aquellas en las que el impugnador no se halla en una relación jurídica donde se ve afectado directamente por la ilegalidad. En nuestro país sólo es reconocida como tal el habeas corpus.
Caractericemos la acción popular. Ésta legitima la intervención de cualquier ciudadano o persona del pueblo para reclamar la intervención de la justicia en defensa, sea de la legalidad objetiva, sea del interés público. La base del reclamo es el interés en lo público, lo cual no es un supuesto sujeto a prueba, pues se presume en todo ciudadano.
Según Quiroga Lavié[11], el efecto de la acción popular es erga omnes sólo si se declara la nulidad o la ilegalidad de los actos impugnados. En cambio, si la acción es rechazada, ella puede ser intentada nuevamente, probándose nuevos hechos o acercando nuevas pruebas o fundamentos. Esto para evitar la posible connivencia entre accionante público y denunciado para fraguar un rechazo de la acción que deje firme la irregularidad cometida. Es por ello que la acción puede ser proseguida, si el iniciante la abandona, por otro ciudadano como si se tratase de una posición de lucha, de un fortín de legalidad contra la ilegalidad.
Como reflexión final al respecto podemos decir que la acción popular no tiene el designio de romper con el equilibrio de la división de los poderes del Estado; al contrario, en ella lo que se busca es garantizar el equilibrio entre los poderes de la sociedad (tradicionalmente desconocidos y menoscabados) y los poderes del Estado.

Herramientas aptas para el control.
Consideramos que el interés general en la legalidad es un derecho público subjetivo, encuadrable como interés difuso o derecho de incidencia colectiva; en su fondo subyace el derecho de acceso a la jurisdicción (art. 18) y el de petición a las autoridades (art. 14).
Estos derechos sólo son tutelables mediante las acciones populares descriptas. Estas acciones se hallan contempladas, a nuestro criterio, en el segundo párrafo del art. 43 de la Constitución Nacional y en la ley 10.000 de la Provincia de Santa Fe, reglamentaria del art. 13, tercer párrafo de la Constitución Provincial.
En cuanto al amparo el art. 43 dice, en lo que aquí es de interés: “Podrán interponer esta acción (...) en lo relativo (...) a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines (...).”
Debemos hacer algunas consideraciones: la expresión “en general” es una ‘cláusula válvula’, en la cual se incluye, indudablemente, por ser base de todos los demás, el derecho colectivo a preservar la legalidad en la actuación del Estado. En cuanto al “afectado”, entendemos por tal a todo ciudadano con interés en lo público, interés que, como hemos dicho, no requiere prueba.
En cuanto a la acción de intereses difusos consagrada por la ley provincial 10000 de Santa Fe, su art. 1 dice: “Procederá el recurso contencioso administrativo sumario contra cualquier decisión, acto u omisión de una autoridad administrativa provincial, municipal o comunal o de entidades o personas privadas en ejercicio de funciones públicas, que, violando disposiciones del orden administrativo local, lesionaren intereses simples o difusos de los habitantes de la Provincia en la tutela de la salud pública, en la conservación de la fauna, de la flora y del paisaje, en la protección del medio ambiente, en la preservación del patrimonio histórico, cultural y artístico, en la correcta comercialización de mercaderías a la población y en general, en la defensa de valores similares de la comunidad”. En tanto que su art. 5 da legitimación a las personas físicas o jurídicas interesadas.
Esta norma halla su fundamento en la progresista disposición constitucional del art. 13 “Los habitantes de la Provincia gozan del derecho de petición a las autoridades públicas, en defensa de intereses propios o generales.”
Para terminar podemos decir con Bidart Campos que “la lección mínima, pero básica, que nos queda es ésta: desconocer, negar, o estrangular la legitimación procesal, privando de llave de acceso al proceso a quien quiere y necesita formular pretensiones en él para hacer valer un derecho que cree titularizar es inconstitucional.”[12]

Conclusión. Con interés hay acción.
“Es grave confundir la anestesia con la esperanza; también lo es, tomar el noble rábano de la paciencia
por las ruines hojas –lacias, ajadas, trémulas– de la renunciación.”(Camilo José Cela)

En este trabajo hemos intentado demostrar que la preservación de la legalidad es un interés que no necesita contraposición, y que siempre que aparezca deberá admitirse la acción. No pretendemos que se recepte la impugnación, pero exigimos que se analice el fondo del planteo, puesto que hay aquí una situación de incertidumbre, por lo menos desde el punto de vista de quien reclama, sobre un asunto tan grave como es la legalidad en la actuación del Estado, asunto que merece la atención del Poder Judicial.
De la existencia del interés sólo es juez el ciudadano, él hace el análisis de admisión. A la magistratura lo que le incumbe es determinar si efectivamente se violó la legalidad, si hubo un agravio real a la comunidad.
“Es de fundamental importancia para maximizar la eficacia de las normas jurídicas, abrir tanto como sea posible el acceso a la justicia por parte de todos los sectores de la población”.[13]
El pleno acceso a la jurisdicción, por más temor que algunos sientan, es la forma moderna de la democracia pura. Por eso hay que protegerlo, porque la democracia se fortalece con su ejercicio, porque sólo si todos nos sentimos parte, la ‘res’ será verdaderamente pública, y no sólo de una casta de privilegiados: poderosos, gobernantes, amigos del juez.
El requerimiento del caso contencioso implica que no podamos actuar previsoramente, puesto que primero debemos soportar el agravio para luego alegar la ilegalidad que, quizás mucho tiempo atrás, podríamos haber denunciado y evitado.
Los campos donde más se nota la ausencia de la posibilidad de control es en el de las cuestiones políticas no judiciables y en el de la inconstitucionalidad por omisión. Vedar a los ciudadanos y a los jueces el ejercicio del control nos hace a todos cómplices en el descontrol de los poderes, partícipes de la ilegalidad.
Si al ciudadano se le exige que cumpla la ley ¿cómo no va a tener él una oportunidad para exigir al Estado que también la cumpla? Advertimos así que la falta de acción es la cláusula leonina del Contrato Social.
Nos podrán seguir negando el acceso para atacar la ilegalidad, nos podrán declarar inadmisibles mil recursos, pero no podemos cejar, no podemos caer en la renunciación de que nos habla Cela en el acápite. Somos ciudadanos y construir el Estado Constitucional y Democrático de Derecho es nuestro deber y nuestro derecho.


Domingo José Rondina - Amalia Cassina


[1] BIELSA, Rafael; “La acción popular y la facultad discrecional administrativa”; LL-63-175.
[2] GORDILLO, Agustín; “Tratado de Derecho Administrativo”; cap. XIV-22.
[3] REAL ACADEMIA ESPAÑOLA; “Diccionario de la Lengua Española” (Madrid, Espasa Calpe, 1992) XXI Edición, Voz INTERÉS.
[4] QUIROGA LAVIÉ, Humberto; “El amparo colectivo”, (Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1998) pág. 12.
[5] QUIROGA LAVIÉ, Humberto; op.cit.; pág. 31.
[6] MUSSOLINI, Benito; “Preludio a Maquiavelo” (1924); en “El Príncipe”; Alba, Madrid, 1998.
[7] BIDART CAMPOS, Germán, “Manual de la Constitución Reformada” Tomo I; (Bs. As., Ediar, 1996) pág. 365.
[8] NINO, Carlos Santiago; “Fundamentos de Derecho Constitucional” (Bs. As., Astrea, 1992) pág. 696.
[9] Dromi, Roberto; “Derecho subjetivo y responsabilidad política”; (Bogotá, Temis, 1980); citado por QUIROGA LAVIÉ, op.cit, pág. 40.
[10] SAGÜÉS,Néstor Pedro; “Elementos de Derecho Constitucional” Tomo 2; (Bs. As., Astrea, 1997); pág. 252.
[11] QUIROGA LAVIÉ, Humberto; op.cit.; pág. 104.
[12] BIDART CAMPOS, Germán op. cit. pág. 513.
[13] NINO, Carlos Santiago, citado por Jiménez, Eduardo Pablo, LL Const. 28/05/99; pág. 23.