SOBRE LA SUPUESTA OBJECION DE CONCIENCIA DE LOS FUNCIONARIOS QUE TIENEN QUE CASAR A PERSONAS DEL MISMO SEXO

Casarse a pesar de todo

Yo soy defensor siempre de la objeción de conciencia, porque creo que no hay que mortificar ideológicamente a nadie.

Pero en este caso puntual lo de la objeción de conciencia es inaplicable, no estamos ante un supuesto de ello, porque el funcionario no se ve comprometido de manera directa en el acto (no se está casando él) sino que sólo interviene certificando extremos formales, es una actuación burocrática.

La objeción de conciencia sólo funciona cuando el acto donde hay afectación ideológica implica de modo directo al sujeto, por ejemplo al realizar el médico un aborto, o al portar armas en la guerra, o al recibir sangre ajena.

Pero si admitimos objeción de conciencia cuando el acto no afecta directamente al empleado estatal actuante, podríamos admitir que el médico del hospital no cure al ladrón baleado, o al infectado de HIV, o al homosexual, o que el empleado municipal no le dé carnet de conducir a los fumadores o a los jóvenes irresponsables, qué se yo, todo lo que el funcionario sienta que afecta sus ideas.

Recalco: lo central es que en estos casos no se le está exigiendo al empleado que realice una conducta que él siente inmoral, sino que sólo se le exige que vea pasar delante de él la conducta que cree inmoral.

Y además no hay que perder de vista que estamos hablando de empleados públicos, a los que nadie obliga a tener ese empleo, pero que -mientras lo tengan- deben cumplir las órdenes de su patrón o no estarán cumpliendo su trabajo.

No perder de vista tampoco que no es un patrón que les exige una pretensión privada y caprichosa, no los llama a sentarse en la falda, sino que es el Estado, pide de acuerdo a ley, y sus actos se presumen legítimos.

Pero además, como las tareas que la sociedad le encomienda a los funcionarios públicos son de tanta importancia para la supervivencia del colectivo social, el incumplmiento de las mismas fue tipificado como delito.

Resumiendo, no estamos ante un supuesto válido del mecanismo constitucional de objeción de conciencia y no podemos habilitar este camino que puede terminar siendo un sistema de discriminación y de incumplimiento de las funciones primordiales de los funcionarios estatales.

Modificaciones al regimen matrimonial argentino

Texto completo de la ley de matrimonio igualitario, matrimonio gay, matrimonio homosexual, matrimonio entre personas del mismo sexo, aprobado por el Senado de la República Argentina el 14/07/2010, que incluye un sinnúmero de modificaciones al régimen de familia establecido por la legislación civil argentina.


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El Senado y Cámara de Diputados, etc.


ARTÍCULO 1º.- Modifíquese el inciso 1 del artículo 144 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:


1. Cualquiera de los cónyuges no separado personalmente o divorciado vincularmente.






ARTÍCULO 2º.- Sustitúyese el artículo 172 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:


Artículo 172: Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por ambos contrayentes ante la autoridad competente para celebrarlo.


El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo.


El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producirá efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente.






ARTÍCULO 3º.- Sustitúyese el artículo 188 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:


Artículo 188: El matrimonio deberá celebrarse ante el oficial público encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas que corresponda al domicilio de cualquiera de los contrayentes, en su oficina, públicamente, compareciendo los futuros esposos en presencia de dos testigos y con las formalidades legales.


Si alguno de los contrayentes estuviere imposibilitado de concurrir, el matrimonio podrá celebrarse en el domicilio del impedido o en su residencia actual, ante cuatro testigos. En el acto de la celebración del matrimonio, el oficial público leerá a los futuros esposos los artículos 198, 199 y 200 de este Código, recibiendo de cada uno de ellos, uno después del otro, la declaración de que quieren respectivamente constituirse en cónyuges, y pronunciará en nombre de la ley que quedan unidos en matrimonio.


El oficial público no podrá oponerse a que los esposos, después de prestar su consentimiento, hagan bendecir su unión en el mismo acto por un ministro de su culto.






ARTÍCULO 4º.- Sustitúyese el artículo 206 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:


Artículo 206: Separados por sentencia firme, cada uno de los cónyuges podrá fijar libremente su domicilio o residencia. Si tuviese hijos de ambos a su cargo, se aplicarán las disposiciones relativas al régimen de patria potestad.


Los hijos menores de cinco años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. En casos de matrimonios constituidos por ambos cónyuges del mismo sexo, a falta de acuerdo, el juez resolverá teniendo en cuenta el interés del menor. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo. Los progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos.






ARTÍCULO 5º.- Sustitúyese el artículo 212 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:


Artículo 212: El cónyuge que no dió causa a la separación personal, y que no demandó ésta en los supuestos que prevén los artículos 203 y 204, podrá revocar las donaciones hechas al otro cónyuge en convención matrimonial.






ARTÍCULO 6º.- Sustitúyese el inciso 1 del artículo 220 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:


1. Cuando fuere celebrado con el impedimento establecido en el inciso 5 del artículo 166. La nulidad puede ser demandada por el cónyuge incapaz y por los que en su representación podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. No podrá demandarse la nulidad después de que el cónyuge o los cónyuges hubieren llegado a la edad legal si hubiesen continuado la cohabitación, o, cualquiera fuese la edad, si hubieren concebido.






ARTÍCULO 7º.- Modifíquese el inciso 1 del artículo 264 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:


1. En el caso de los hijos matrimoniales, a los cónyuges conjuntamente, en tanto no estén separados o divorciados, o su matrimonio fuese anulado. Se presumirá que los actos realizados por uno de ellos cuenta con el consentimiento del otro, salvo en los supuestos contemplados en el artículo 264 quáter, o cuando mediare expresa oposición.






ARTÍCULO 8º.- Sustitúyese el artículo 264 ter del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:


Artículo 264 ter: En caso de desacuerdo entre los padres, cualquiera de ellos podrá acudir al juez competente, quien resolverá lo más conveniente para el interés del hijo, por el procedimiento más breve previsto por la ley local, previa audiencia de los padres con intervención del Ministerio Pupilar. El juez podrá, aun de oficio, requerir toda la información que considere necesaria, y oír al menor, si éste tuviese suficiente juicio, y las circunstancias lo aconsejaren.


Si los desacuerdos fueren reiterados o concurriere cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirlo total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones, por el plazo que fije, el que no podrá exceder de dos años.






ARTÍCULO 9º.- Sustitúyese el artículo 272 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:


Artículo 272: Si cualquiera de los padres faltare a esta obligación, podrá ser demandado por la prestación de alimentos por el propio hijo, si fuese adulto, asistido por un tutor especial, por cualquiera de los parientes, o por el ministerio de menores.






ARTÍCULO 10.- Sustitúyese el artículo 287 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:


Artículo 287: Los padres tienen el usufructo de los bienes de sus hijos matrimoniales o extramatrimoniales voluntariamente reconocidos, que estén bajo su autoridad, con excepción de los siguientes:


1. Los adquiridos mediante su trabajo, empleo, profesión o industria, aunque vivan en casa de sus padres.


2. Los heredados por motivo de la indignidad o desheredación de sus padres.


3. Los adquiridos por herencia, legado o donación, cuando el donante o testador hubiera dispuesto que el usufructo corresponde al hijo.










ARTÍCULO 11.- Sustitúyese el artículo 291 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:


Artículo 291: Las cargas del usufructo legal de los padres son:


1. Las que pesan sobre todo usufructuario, excepto la de afianzar.


2. Los gastos de subsistencia y educación de los hijos, en proporción a la importancia del usufructo.


3. El pago de los intereses de los capitales que venzan durante el usufructo.


4. Los gastos de enfermedad y entierro del hijo, como los del entierro y funerales del que hubiese instituido por heredero al hijo.






ARTÍCULO 12.- Sustitúyese el artículo 294 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:


Artículo 294: La administración de los bienes de los hijos será ejercida en común por los padres cuando ambos estén en ejercicio de la patria potestad. Los actos conservatorios pueden ser otorgados indistintamente por cualquiera de los padres.


Los padres podrán designar de común acuerdo a uno de ellos administrador de los bienes de los hijos, pero en ese caso el administrador necesitará el consentimiento expreso del otro para todos los actos que requieran también la autorización judicial. En caso de graves o persistentes desacuerdos sobre la administración de los bienes, cualquiera de los padres podrá requerir al juez competente que designe a uno de ellos administrador.


ARTÍCULO 13.- Sustitúyese el artículo 296 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:


Artículo 296: En los tres meses subsiguientes al fallecimiento de uno de los padres, el sobreviviente debe hacer inventario judicial de los bienes del matrimonio, y determinarse en él los bienes que correspondan a los hijos, so pena de no tener el usufructo de los bienes de los hijos menores.


ARTÍCULO 14.- Sustitúyese el artículo 307 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:


Artículo 307: Cualquiera de los padres queda privado de la patria potestad:


1. Por ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o los bienes de alguno de sus hijos, o como coautor, instigador o cómplice de un delito cometido por el hijo.


2. Por el abandono que hiciere de alguno de sus hijos, para el que los haya abandonado, aun cuando quede bajo guarda o sea recogido por otro progenitor o un tercero.


3. Por poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad del hijo, mediante malos tratamientos, ejemplos perniciosos, inconducta notoria o delincuencia.






ARTÍCULO 15.- Sustitúyese el artículo 324 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:


Artículo 324: Cuando la guarda del menor se hubiese otorgado durante el matrimonio y el período legal se completara después de la muerte de uno de los cónyuges, podrá otorgarse la adopción al sobreviviente y el hijo adoptivo lo será del matrimonio.






ARTÍCULO 16.- Sustitúyese el artículo 326 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:


Artículo 326: El hijo adoptivo llevará el primer apellido del adoptante, o su apellido compuesto si éste solicita su agregación.


En caso que los adoptantes sean cónyuges de distinto sexo, a pedido de éstos podrá el adoptado llevar el apellido compuesto del padre adoptivo o agregar al primero de éste, el primero de la madre adoptiva. En caso que los cónyuges sean de un mismo sexo, a pedido de éstos podrá el adoptado llevar el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido o agregar al primero de éste, el primero del otro. Si no hubiere acuerdo acerca de qué apellido llevará el adoptado, si ha de ser compuesto, o sobre cómo se integrará, los apellidos se ordenarán alfabéticamente.


En uno y otro caso podrá el adoptado después de los dieciocho años solicitar esta adición.


Todos los hijos deben llevar el apellido y la integración compuesta que se hubiera decidido para el primero de los hijos.


Si el o la adoptante fuese viuda o viudo y su cónyuge no hubiese adoptado al menor, éste llevará el apellido del primero, salvo que existieran causas justificadas para imponerle el del cónyuge premuerto.






ARTÍCULO 17.- Sustitúyese el artículo 332 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:


Artículo 332: La adopción simple impone al adoptado el apellido del adoptante, pero aquél podrá agregar el suyo propio a partir de los dieciocho años.


El cónyuge sobreviviente adoptante podrá solicitar que se imponga al adoptado el apellido de su cónyuge premuerto si existen causas justificadas.






ARTÍCULO 18.- Sustitúyese el artículo 354 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:


Artículo 354: La primera línea colateral parte de los ascendientes en el primer grado, es decir de cada uno de los padres de la persona de que se trate, y comprende a sus hermanos y hermanas y a su posteridad.






ARTÍCULO 19.- Sustitúyese el artículo 355 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:


Artículo 355: La segunda, parte de los ascendientes en segundo grado, es decir de cada uno de los abuelos de la persona de que se trate, y comprende al tío, el primo hermano, y así los demás.






ARTÍCULO 20.- Sustitúyese el artículo 356 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:


Artículo 356: La tercera línea colateral parte de los ascendientes en tercer grado, es decir de cada uno de los bisabuelos de la persona de que se trate, y comprende sus descendientes. De la misma manera se procede para establecer las otras líneas colaterales, partiendo de los ascendientes más remotos.













ARTÍCULO 21.- Sustitúyese el artículo 360 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:


Artículo 360: Los hermanos se distinguen en bilaterales y unilaterales. Son hermanos bilaterales los que proceden de los mismos padres. Son hermanos unilaterales los que proceden de un mismo ascendiente en primer grado, difiriendo en el otro.






ARTÍCULO 22.- Sustitúyese el artículo 476 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:


Artículo 476: El cónyuge es el curador legítimo y necesario de su consorte, declarado incapaz.






ARTÍCULO 23.- Sustitúyese el artículo 478 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:


Artículo 478: Cualquiera de los padres es curador de sus hijos solteros, divorciados o viudos que no tengan hijos mayores de edad, que puedan desempeñar la curatela.






ARTÍCULO 24.- Sustitúyese el inciso 3 del artículo 1.217, el que quedará redactado de la siguiente forma:


3. Las donaciones que un futuro cónyuge hiciere al otro.






ARTÍCULO 25.- Sustitúyese el inciso 2 del artículo 1.275, el que quedará redactado de la siguiente forma:


2. Los reparos y conservación en buen estado de los bienes particulares de cualquiera de los cónyuges.






ARTÍCULO 26.- Sustitúyese el artículo 1.299, el que quedará redactado de la siguiente forma:


Artículo 1.299: Decretada la separación de bienes, queda extinguida la sociedad conyugal. Cada uno de los integrantes de la misma recibirán los suyos propios, y los que por gananciales les correspondan, liquidada la sociedad.






ARTÍCULO 27.- Sustitúyese el artículo 1.300, el que quedará redactado de la siguiente forma:


Artículo 1.300: Durante la separación, cada uno de los cónyuges debe contribuir a su propio mantenimiento, y a los alimentos y educación de los hijos, en proporción a sus respectivos bienes.






ARTÍCULO 28.- Sustitúyese el artículo 1.301, el que quedará redactado de la siguiente forma:


Artículo 1.301: Después de la separación de bienes, los cónyuges no tendrán parte alguna en lo que en adelante ganare el otro cónyuge.






ARTÍCULO 29.-Sustitúyese el artículo 1.315, el que quedará redactado de la siguiente forma:


Artículo 1.315: Los gananciales de la sociedad conyugal se dividirán por iguales partes entre los cónyuges, o sus herederos, sin consideración alguna al capital propio de los cónyuges, y aunque alguno de ellos no hubiese llevado a la sociedad bienes algunos.






ARTÍCULO 30.- Sustitúyese el artículo 1.358 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:


Artículo 1.358: El contrato de venta no puede tener lugar entre cónyuges, aunque hubiese separación judicial de los bienes de ellos.






ARTÍCULO 31.- Sustitúyese el inciso 2 del artículo 1.807 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:


2. El cónyuge, sin el consentimiento del otro, o autorización suplementaria del juez, de los bienes raíces del matrimonio.






ARTÍCULO 32.- Sustitúyese el artículo 2.560 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:


Artículo 2.560: El tesoro encontrado por uno de los cónyuges en predio del otro, o la parte que correspondiese al propietario del tesoro hallado por un tercero en predio de uno de los cónyuges, corresponde a ambos como ganancial.






ARTÍCULO 33.- Sustitúyese el artículo 3.292 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:


Artículo 3.292: Es también indigno de suceder, el heredero mayor de edad que es sabedor de la muerte violenta del autor de la sucesión y que no la denuncia a los jueces en el término de un mes, cuando sobre ella no se hubiese procedido de oficio. Si los homicidas fuesen ascendientes o descendientes, cónyuge o hermanos del heredero, cesará en éste la obligación de denunciar.






ARTÍCULO 34.- Sustitúyese el artículo 3.969 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:


Artículo 3.969: La prescripción no corre entre cónyuges, aunque estén separados de bienes, y aunque estén divorciados por autoridad competente.






ARTÍCULO 35.- Sustitúyese el artículo 3.970 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:


Artículo 3.970: La prescripción es igualmente suspendida durante el matrimonio, cuando la acción de uno de los cónyuges hubiere de recaer contra el otro, sea por un recurso de garantía, o sea porque lo expusiere a pleitos, o a satisfacer daños e intereses.










ARTÍCULO 36.- Sustitúyese el inciso c) del artículo 36 de la ley 26.413, el que quedará redactado de la siguiente forma:


c) El nombre y apellido del padre y de la madre o, en el caso de hijos de matrimonios entre personas del mismo sexo, el nombre y apellido de la madre y su cónyuge, y tipo y número de los respectivos documentos de identidad. En caso de que carecieren de estos últimos, se dejará constancia de edad y nacionalidad, circunstancia que deberá acreditarse con la declaración de dos (2) testigos de conocimiento, debidamente identificados quienes suscribirán el acta;






ARTÍCULO 37.- Sustitúyese el artículo 4° de la ley 18.248, el que quedará redactado de la siguiente forma:


Artículo 4°: Los hijos matrimoniales de cónyuges de distinto sexo llevarán el primer apellido del padre. A pedido de los progenitores podrá inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de la madre. Si el interesado deseare llevar el apellido compuesto del padre, o el materno, podrá solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho años. Los hijos matrimoniales de cónyuges del mismo sexo llevarán el primer apellido de alguno de ellos. A pedido de éstos podrá inscribirse el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido o agregarse el del otro cónyuge. Si no hubiera acuerdo acerca de qué apellido llevará el adoptado, si ha de ser compuesto, o sobre cómo se integrará, los apellidos se ordenarán alfabéticamente. Si el interesado deseare llevar el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido, o el del otro cónyuge, podrá solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho años.


Una vez adicionado el apellido no podrá suprimirse.


Todos los hijos deben llevar el apellido y la integración compuesta que se hubiera decidido para el primero de los hijos.






ARTÍCULO 38.- Sustitúyese el artículo 8° de la ley 18.248, el que quedará redactado de la siguiente forma:


Artículo 8°: Será optativo para la mujer casada con un hombre añadir a su apellido el del marido, precedido por la preposición “de”.


En caso de matrimonio entre personas del mismo sexo, será optativo para cada cónyuge añadir a su apellido el de su cónyuge, precedido por la preposición “de”.






ARTÍCULO 39.- Sustitúyese el artículo 9° de la ley 18.248, el que quedará redactado de la siguiente forma:


Artículo 9°: Decretada la separación personal, será optativo para la mujer casada con un hombre llevar el apellido del marido.


Cuando existieren motivos graves los jueces, a pedido del marido, podrán prohibir a la mujer separada el uso del apellido marital. Si la mujer hubiera optado por usarlo, decretado el divorcio vincular perderá tal derecho, salvo acuerdo en contrario o que por el ejercicio de su industria, comercio o profesión fuese conocida por aquél y solicitare conservarlo para sus actividades.


Decretada la separación personal, será optativo para cada cónyuge de un matrimonio entre personas del mismo sexo llevar el apellido del otro.


Cuando existieren motivos graves, los jueces, a pedido de uno de los cónyuges, podrán prohibir al otro separado el uso del apellido marital. Si el cónyuge hubiere optado por usarlo, decretado el divorcio vincular perderá tal derecho, salvo acuerdo en contrario o que por el ejercicio de su industria, comercio o profesión fuese conocida/o por aquél y solicitare conservarlo para sus actividades.


ARTÍCULO 40.- Sustitúyese el artículo 10 de la ley 18.248, el que quedará redactado de la siguiente forma:


Artículo 10: La viuda o el viudo está autorizada/o para requerir ante el Registro del Estado Civil la supresión del apellido marital.


Si contrajere nuevas nupcias, perderá el apellido de su anterior cónyuge.


ARTÍCULO 41.- Sustitúyese el artículo 12 de la ley 18.248, el que quedará redactado de la siguiente forma:


Artículo 12: Los hijos adoptivos llevarán el apellido del adoptante, pudiendo a pedido de éste, agregarse el de origen. El adoptado podrá solicitar su adición ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho años.


Si mediare reconocimiento posterior de los padres de sangre, se aplicará la misma regla.


Cuando los adoptantes fueren cónyuges, regirá lo dispuesto en el artículo 4°.


Si se tratare de una mujer casada con un hombre cuyo marido no adoptare al menor, llevará el apellido de soltera de la adoptante, a menos que el cónyuge autorizare expresamente a imponerle su apellido.


Si se tratare de una mujer o un hombre casada/o con una persona del mismo sexo cuyo cónyuge no adoptare al menor, llevará el apellido de soltera/o del adoptante, a menos que el cónyuge autorizare expresamente a imponerle su apellido.


Cuando la adoptante fuere viuda o viudo, el adoptado llevará su apellido de soltera/o, salvo que existieren causas justificadas para imponerle el de casada/o.






Cláusula complementaria


ARTÍCULO 42.- Aplicación. Todas las referencias a la institución del matrimonio que contiene nuestro ordenamiento jurídico se entenderán aplicables tanto al matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo como al constituido por dos personas de distinto sexo.


Los integrantes de las familias cuyo origen sea un matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo, así como un matrimonio constituido por dos personas de distinto sexo, tendrán los mismos derechos y obligaciones.


Ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como al formado por dos personas de distinto sexo.






ARTÍCULO 43.- Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.

Otras uniones matrimoniales

Octubre de 1901.
 El sexto presidente de la Iglesia Mormona, Joseph Smith,
con cinco de sus 6 esposas y algunos de sus 48 hijos

El argumento (repetido hasta el cansancio en estos días) de comparar el matrimonio entre personas del mismo sexo con otras uniones es más risueño que sustancioso.
Además ¿qué tipo de argumento terrorista es 'no hagan esto que está bien porque quizás por este camino un día harán algo que está mal'??
Pero, con el fin de generar siempre debate, vamos a aportar algunas reflexiones al respecto...
El artículo 20 de la Constitución argentina establece el derecho de los extranjeros a casarse. El derecho se ubica en este artículo ya que una de las preocupaciones alberdianas era que no podía atraerse a los europeos que él quería ver llegar a nuestras tierras si no se les admitían sus matrimonios (Alberdi pensaba en los cristianos no católicos).

Releamos al padre de la constitución: "Hay pretensiones que carecen de sentido común, y es una de ellas querer población, familias, costumbres y al mismo tiempo rodear de obstáculos el matrimonio del poblador disidente: es pretender aliar la moral y la prostitución. Si no podéis destruir la afinidad invencible de los sexos, ¿qué hacéis con arrebatar la legitimidad a las uniones naturales? Multiplicar las concubinas en vez de las esposas; destinar a nuestras mujeres americanas a ser escarnio de los extranjeros; hacer que los americanos nazcan manchados; llenar toda nuestra América de guachos, de prostitutas, de enfermedades, de impiedad, en una palabra."

Es decir: debemos facilitar las uniones matrimoniales para darle previsibilidad a las relaciones interpersonales. Y ese es un principio claro y contrario a cualquier discriminación.

Veamos algunos de los ejemplos de otras uniones:

* El matrimonio con animales no puede ser regulado por el derecho porque regula relaciones interpersonales. Sí puede el derecho regular algunas instituciones que parecen matrimoniales e implican beneficios a los animales pero en cuanto cosas que son, y varios de esos aspectos están actualmente siendo resueltos pretorianamente, por la jurisprudencia (simil hereditarios como legados en su favor, medicina veterinaria prepaga, derechos de visitas en caso de divorcio de la pareja de propietarios, sanciones por malos tratos, obligación de alimentos contra el abandono, etc.).

* El matrimonio del pederasta es otra falacia, nunca podría convalidarse un matrimonio con un menor abusado o sin su consentimiento. Pero desde la sanción de la ley de matrimonio civil que se admiten matrimonios con menores asegurando su consentimiento mediante mecanismos de representantes legales o autorizaciones judiciales. E incluso se admite el matrimonio con la persona violada como causal de exención de pena para el violador.

* El matrimonio relevado de fidelidad y tantos otros ejemplos que pretenden ser absurdos, no lo son tanto. Yo creo que más temprano que tarde debemos avanzar hacia un sistema matrimonial de mayor libertad consensual, más contractual, no sólo en lo patrimonial (donde seguimos sin permitir optar por regímenes patrimoniales matrimoniales diferentes) sino también en lo personal. Los contrayentes tienen que poder elegir si su matrimonio va a ser con fidelidad o abierto, si van a tener o no hijos, si van a vivir en el mismo domicilio, etc.

También aquí recordemos que Alberdi proponía como texto constitucional el siguiente derecho de los extranjeros: "Sus contratos matrimoniales no pueden ser invalidados porque carezcan de conformidad con los requisitos religiosos de cualquier creencia, si estuviesen legalmente celebrados."

* La obligación de prestar alimentos a las amantes también tiene que ser legalmente admitida en caso de necesidad y siempre y cuando se hayan generado proyectos en común que se vean frustrados. Algo de eso hay en la ruptura de esponsales (que debería admitirse en algunos casos) y en las compensaciones por disolución de sociedades de hecho entre amantes. Y obviamente si las amantes tuvieron hijos ellos tienen alimentos con prescindencia de su origen extramatrimonial (salvo que también quieran reflotar la categoría de 'adulterinos').


* Matrimonios incestuosos:  tampoco habría óbice constitucional para permitirlos, siempre que se asegure el libre consentimiento de los contrayentes. Adviértase que hoy en día ya no hay sanciones penales para las relaciones incestuosas entre personas adultas, con lo cual ya se las acepta como privadas, por más repugnantes que nos puedan resultar.

* Finalmente el argumento de que a este paso deberá admitirse la legalidad de la poligamia es un argumento sin ningún sentido. Claro que deberá admitirse la legalidad de la poligamia, y pronto, ya que es un contrasentido seguir prohibiéndola. Primero porque tiene fuertes raíces en muchas culturas y religiones que no deben ser impedidas, como ya lo señalaba Alberdi para atraer extranjeros. Segundo porque como señalamos, en camino a un matrimonio cada vez más consensual deben permitirse estas opciones. Y tercero porque si hay familias de tres o más deben también tener su encuadre legal, para que la ley no quede excluyendo lo que la sociedad va admitiendo. En Argentina, la Federación LGBT que sostuvo el proyecto sancionado, incluye a las personas bisexuales, lo que por definición implica una posible pareja de tres. Seguramente éste es el más cercano de los posibles reclamos aquí comentados.

Sé que muchas de las afirmaciones no serán compartidas por mis lectores, incluso por aquellos que comparten otras ideas nuestras. Pero quienes me conocen saben que prefiero siempre plantear extremos para que luego -mediante el debate- encontremos puntos de acuerdo.

Pero siempre para más libertad del individuo. Y convencidos de que las acciones privadas de los hombres que no afecten a terceros no pueden ser impedidas por el Estado.

Porque el problema central en todo esto es que el Estado no puede imponer a los individuos un plan de vida, un sistema de valores, una decisión en torno a qué está bien y qué está mal.
Esto es lo que está en juego: la autodeterminación axiológica del individuo y más en un ámbito tan privado como es la cama, la familia y el amor.

La honda de David

vamos lejos

Del Recurso Extraordinario

Capítulo I: Premisas básicas

1 - La honda de David

El Recurso Extraordinario es el arma más poderosa que tiene el litigante particular para enfrentar al goliardesco Estado cuando éste viola las disposiciones constitucionales. Es el medio típico de provocar el control de constitucionalidad en su más alto grado.

Esta arma ha crecido hasta alcanzar proporciones descomunales. Prueba de ello es que, en los primeros años de nuestra historia constitucional, este recurso no era objeto de demasiada atención por parte de los tratadistas; bástenos señalar que uno de nuestros primeros constitucionalistas, el doctor Joaquín V. González[cxxvii], no dedica más que unas pocas páginas a la ley 48, considerando sus disposiciones como suficientemente claras.

Con el tiempo la Corte Suprema de Justicia de la Nación fue abriendo las válvulas para permitir el acceso al control de constitucionalidad a todos los casos donde fuera necesario, con lo cual, pretorianamente se amplió el marco de cobertura del Recurso Extraordinario.

Estamos a favor de posibilitar un amplio acceso a la jurisdicción en materia de salvaguarda constitucional, pero creemos que la actuación de la Corte ha de reservarse para los casos más importantes. Así también creemos que ella no tiene la especialización que hemos postulado[cxxviii] para un órgano supremo de control constitucional. Por ello proponemos nuevamente la implementación un tribunal especializado, aceptando por el momento una mesurada aplicación del writ of certiorari.

2 - Concepto

El Recurso Extraordinario federal es la vía procesal por la cual se puede elevar a la Corte Suprema de Justicia de la Nación todo caso en que haya recaído una sentencia definitiva, emanada de cualquier superior tribunal de la causa en el país, a fin de plantear ante ella cuestiones de derecho federal (constitucional o infraconstitucional).

"El Recurso Extraordinario es un recurso federal. Esto en el doble sentido de que se extiende su alcance a todas las jurisdicciones del país, sean los poderes judiciales de las provincias o de la Nación, y en el de que sólo es pertinente cuando está en juego una 'cuestión federal', esto es, media alguna norma de esa índole."[cxxix]

3 - Generalidades

El artículo 117 divide la jurisdicción de la Corte en "originaria y exclusiva" por un lado y "apelada" o "por apelación" por otro. El Recurso Extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación establecido por la ley 48 es un "recurso de apelación"[cxxx] pero es "parcial" ya que admite su utilización sólo para algunos puntos.

Sabemos que la Constitución exige la reglamentación por el Congreso de una jurisdicción apelada de la Corte Suprema. Sin duda la materia de la apelación debía estar comprendida dentro de la delimitación que hace el artículo 116 de la materia propia de la justicia nacional. Pues bien: el legislador podía establecer que todas las causas comprendidas en el artículo 116 pudiesen llegar ordinariamente por apelación a la Corte, convirtiéndola así en una instancia revisora más, o, como lo hizo, que sólo algunas lleguen.

¿Cuál fue el criterio del legislador de la ley 48 para otorgar el recurso de apelación ante el máximo tribunal de la Nación? Fue una pauta restrictiva, excepcional y que se limitó exclusivamente a la materia federal sin incluir al derecho común.

La doctrina procesalista entiende que no se trata de un recurso "de apelación", pues este tipo de recursos exige la revisión total del fallo mientras que aquí la Corte sólo se limita a analizar la materia federal. Pero Bidart Campos, con un sentido realista que buena falta le hace a la doctrina, dice llanamente: "En tanto el acceso que por él se obtiene no es originario, cabe responder que es un recurso de apelación."[cxxxi]

Es "extraordinario" pues no se habilita en todos los casos, como una instancia más (tercera o cuarta), sino sólo en los casos donde la materia federal, encapsulada en la sentencia, aparenta estar mal resuelta, envenenando la solución del caso.

4 - La normativa

En el tercer año de imperio de nuestra Constitución Nacional, el legislador siguiendo, como era propio en esos años, la experiencia estadounidense[cxxxii], estableció una ley de "jurisdicción y competencia de los tribunales nacionales" de la que a continuación transcribimos los tres artículos principales.

Ley nacional nº 48, del 14 de septiembre de 1863

Artículo 14: Una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia, será sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial; y sólo podrá apelarse a la Corte Suprema, de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincia, en los casos siguientes:

1º Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un tratado, de una ley del Congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la Nación, y la decisión haya sido contra su validez.

2º Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se haya puesto en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución Nacional, a los tratados o leyes del Congreso, y la decisión haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de provincia.

3º Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución o de un tratado o ley del Congreso, o una comisión ejercida en nombre de la Autoridad Nacional haya sido cuestionada y la decisión sea contra la validez del título, derecho, privilegio o exención que se funda en dicha cláusula y sea materia del litigio.

Artículo 15: Cuando se entable el recurso de apelación que autoriza el artículo anterior, deberá deducirse la queja con arreglo a lo prescripto en él, de tal modo que su fundamento aparezca de los autos y tenga una relación directa e inmediata a las cuestiones de validez de los artículos de la Constitución, leyes, tratados o comisiones en disputa, quedando entendido que la interpretación o aplicación que los tribunales de provincia hicieren de los códigos Civil, Penal, Comercial y de Minería y del Trabajo y Seguridad Social, no dará ocasión a este recurso por el hecho de ser leyes del Congreso, en virtud de lo dispuesto en el inciso 12, artículo 75, de la Constitución.

Artículo 16: En los recursos de que tratan los dos artículos anteriores, cuando la Corte Suprema revoque, hará una declaratoria sobre el punto disputado, y devolverá la causa para que sea nuevamente juzgada, o bien resolverá sobre el fondo, y aun podrá ordenar la ejecución, especialmente si la causa hubiese sido una vez resuelta por idéntica razón.[cxxxiii]

5 - El objeto

El propósito del Recurso Extraordinario es asegurar el máximo control de constitucionalidad, en pro de garantizar la Supremacía Constitucional. Bidart Campos divide este control en dos: a) interpretación constitucional; b) conflicto de constitucionalidad.[cxxxiv]

Joaquín V. González señalaba:

"1º que siendo la Constitución, las leyes nacionales dictadas en su consecuencia y los tratados con las potencias extranjeras la ley suprema de la Nación, ningún tribunal que no fuese la Corte suprema de la Nación podría ejercer el poder jurisdiccional para preservar aquella supremacía.

(...)

3º que es indispensable la uniformidad de decisiones en toda la República, sobre puntos regidos o comprendidos por la Constitución para hacer posible su inteligencia y cumplimiento igual por todas las provincias."[cxxxv]

Reuniendo los distintos objetivos que señalan nuestros principales referentes[cxxxvi], podemos proponer los siguientes:

a) tutelar la primacía del derecho federal respecto al derecho provincial y a las sentencias de sus tribunales.

b) proteger la supremacía de la Constitución y del resto del derecho federal, así como de sus autoridades, aun contra sentencias de tribunales federales.

c) uniformar la interpretación y aplicación del derecho federal mediante una suerte de "casación federal o constitucional".

d) dejar sin efecto las sentencias arbitrarias, como forma de afianzar la justicia mediante la solución objetivamente justa de cada caso.

e) tutelar, en un sentido amplio, las garantías y derechos constitucionales.

Como resumen permítasenos citar aquí las palabras de Hamilton, quien para nosotros fuera el más lúcido constitucionalista de la historia:

"Debe existir siempre un medio constitucional de impartir eficacia a las disposiciones constitucionales. ¿De qué servirían, por ejemplo, las restricciones a las facultades de las legislaturas locales, si no existe algún procedimiento constitucional para exigir su observancia? (...) Ningún hombre de sentido común será capaz de creer que tales prohibiciones se respetarían escrupulosamente si el gobierno carece de poderes efectivos para impedir y sancionar las infracciones que se cometan. Estos poderes deben consistir (...) en la potestad conferida a los tribunales federales de hacer a un lado aquellas que contravengan de modo manifiesto los artículos de la Unión. (...)

Si se admite la existencia de axiomas políticos, habrá que clasificar entre ellos a la conveniencia de que el Poder Judicial de un gobierno tenga la misma extensión que el Poder Legislativo. La necesidad, simplemente, de que la interpretación de las leyes nacionales sea uniforme, resuelve la cuestión. Trece[cxxxvii] tribunales independientes de última instancia, para juzgar los mismos asuntos, suscitados por las mismas leyes, serían una hidra[cxxxviii] gubernamental de la que sólo pueden resultar confusiones y contradicciones."[cxxxix]

Capítulo II: Mecánica

1 - Requisitos

Siguiendo al doctor Bidart Campos[cxl] y al doctor Ulla[cxli], dividiremos los requisitos en tres grupos y los expondremos en el siguiente cuadro:

2 - La resolución objetable

Son impugnables las sentencias definitivas dictadas en juicio por el superior tribunal de la causa.

2.1 - Juicio

Con Bidart Campos definiremos al juicio como todo proceso al que el derecho vigente en una jurisdicción considera juicio[cxlii], haya tramitado ante tribunales federales o provinciales, siempre y cuando sea susceptible de generar cosa juzgada material (no así, por ejemplo, un juicio Ejecutivo o de apremio).

Así también la jurisprudencia de la Corte ha admitido que ciertos procesos jurisdiccionales no judiciales (administrativos, militares, legislativos) sean susceptibles de Recurso Extraordinario, siendo condición ineludible para este planteo directo, que la decisión de dicho procedimiento no pueda ser revisada por un tribunal judicial.

2.2 - Sentencia definitiva

Es la decisión que pone fin al asunto objeto del juicio con fuerza tal que no podrá volver a discutirse ni en el mismo juicio ni en otro.

Es aquella decisión que produce en un proceso cosa juzgada material. La Corte, también pretorianamente, le ha equiparado aquellas decisiones que signifiquen la paralización del proceso, causen gravamen irreparable o revistan características de gravedad institucional.

Bidart Campos[cxliii] destaca que la sentencia definitiva abarcó y resolvió, o debió abarcar y resolver aunque no lo haya hecho, una cuestión constitucional incluida en el juicio ya que ésta será la materia del Recurso Extraordinario.

2.3 - Superior tribunal de la causa

Si bien la ley 48 en su artículo 14 habla de "tribunales superiores de provincia"[cxliv] la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha ido generando este otro concepto, de acuerdo al cual cada causa tiene su tribunal superior, último, según la administración judicial donde esté trámite.

Es el que tiene competencia para decidir finalmente y por última vez (dentro de una determinada administración judicial) la cuestión constitucional o infraconstitucional federal que se plantea en la causa. La Corte Nacional ha dicho[cxlv] que los tribunales de provincia no pueden negarse a resolver temas de derecho federal, ni siquiera en el caso en que una ley o jurisprudencia provinciales lo prohibiesen.

Todo depende de si el tribunal reconoce o no otro sobre él como competente para resolver la cuestión constitucional.

Es común que los superiores tribunales de la causa sean las cámaras federales o nacionales de apelaciones y las supremas cortes o tribunales superiores provinciales.

3 - Trámite previo. Pre - Recurso Extraordinario

3.1 - Introducción

En la primera oportunidad posible del procedimiento (al demandar, al contestar, al recurrir una sentencia o resolución, etc.) ha de introducirse la cuestión federal que luego será objeto del recurso.

Introducir la cuestión federal, según Sagüés, "significa que el litigante deberá requerir al tribunal que entienda en el proceso, la efectivización de normas federales."[cxlvi]

Esta introducción ha de hacerse citando claramente las disposiciones que se considera están en juego.

3.2 - Mantenimiento

La cuestión federal debe ser mantenida en todas las instancias del juicio. Si ello no se hace se considerará renunciado el derecho a Recurso Extraordinario.

Mantener implica advertir al juez de cada instancia que, si su resolución es contraria al derecho federal que el litigante invoca, se continuará hasta la Corte Suprema de Justicia de la Nación en busca del control sobre la constitucionalidad de lo decidido. Comúnmente se denomina a esta advertencia "reserva federal".

4 - Procedimiento posterior. Trámite del recurso propiamente dicho.

4.1 - En sede del último tribunal de la causa

Dictada la sentencia definitiva del último tribunal de la causa el descontento puede articular ante él, en un plazo de 10 días, el Recurso Extraordinario Federal. Debe hacerlo por escrito, y fundado de tal manera que, de su simple lectura, surjan los datos suficientes para resolverlo[cxlvii].

El tribunal otorgará un traslado por diez días a la contraparte, transcurridos los cuales, el tribunal que dictó la resolución objetada concede o deniega el recurso.

A) Si concede, remitirá los autos a la Corte Nacional

B)Si deniega, el interesado puede recurrir directamente ante la Corte mediante el 'recurso de queja', llamado también 'recurso de hecho'.

4.2 - En sede de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

4.2.1. - Recepción

Una vez remitidos los autos por el último tribunal, o llegado el litigante en queja, la Corte puede:

A) Ejercer su writ of certiorari (ley 23774), por el cual puede desechar casos donde falte agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas sean insustanciales o sin trascendencia ("Cuestiones insustanciales: recursos extraordinarios que objetan líneas jurisprudenciales firmes de la misma Corte, sin dar motivos valederos para apartarse de ellas. (...) Cuestiones sin trascendencia: un Recurso Extraordinario es intranscendente, si no presenta un problema que tenga interés o gravedad institucional"[cxlviii]). Pese a que la ley posibilita que el rechazo sea sin fundamento alguno más que la invocación de la ley, nosotros consideramos que siempre la Corte debe brindar una fundamentación, aunque sea mínima sobre el rechazo, para no caer en una de las actitudes que ella misma ha considerado como causales de sentencia arbitraria.

B) Aceptar el recurso.

4.2.2 - Resolución

La Corte, una vez admitido el recurso, puede disponer vistas (al procurador general de la nación, al defensor oficial, etc.) y ordenar medidas para mejor proveer. Luego dicta sentencia.

Si rechaza el recurso, el fallo impugnado queda firme automáticamente.

Si otorga razón al recurrente, revoca el fallo, y puede seguir dos caminos que prevé el artículo 16 de la ley 48:

A) devolver los autos al tribunal que dictó la sentencia invalidada, o al que le sigue en orden de turno, el cual deberá dictar sentencia conforme a las pautas de la Corte. Esto es el reenvío.

B) decidir per se el fondo del asunto, reemplazando al inferior e, incluso, podrá ordenar la ejecución.

Esta variable nos parece, a primera vista, inconveniente, pues se quiebra (ya completamente) la organización judicial, quedando incluso en riesgo la garantía del debido proceso pues se saca el caso de los jueces designados por la ley[cxlix]. Por ello propugnamos su utilización sólo "si la causa hubiese sido una vez resuelta por idéntica razón."[cl]

Capítulo III: Supuestos especiales

1 - La Gravedad Institucional

Siguiendo a Sagüés[cli] dividiremos las definiciones que la Corte ha brindado de esta expresión en:

a) de mínima: hay gravedad institucional cuando en un proceso se discuten temas que exceden el mero interés de las partes[clii].

b) de máxima: la gravedad institucional aparece cuando se discuten temas de macropolítica quedando comprometidas en la litis las instituciones básicas de la Nación[cliii], la buena marcha de las instituciones[cliv]; o cuando se trata de un caso que conmueve a la sociedad entera[clv].

Estos conceptos, tan intencionadamente elásticos, han servido para bien y mal del Recurso Extraordinario, así por ejemplo ha servido para:

- disminuir la exigencia de los recaudos de admisibilidad.

- habilitar el recurso aun cuando no existía cuestión federal[clvi].

- seleccionar los casos a resolver, por el certiorari.

- suspender la ejecución de ciertos fallos cuando el Recurso Extraordinario ha sido concedido o la queja articulada[clvii].

- crear el per saltum, que veremos en el siguiente punto.

No toda la doctrina le ha dado buena acogida a la idea de la gravedad institucional, prueba de ello es este párrafo del doctor Spota: "Sin que necesariamente medie cuestión prevista en ninguno de los tres incisos del artículo 14 de la ley 48, la Corte se entiende y considera capacitada para opinar y decidir en temas que, a su criterio, excediendo los intereses de las partes, inciden sobre la comunidad toda. Entonces, la Corte, decide lo que cree conveniente para la comunidad, más allá y más acá de la norma habilitante expresa. (...) La habilitación de la instancia extraordinaria por gravedad institucional, muestra una faceta bien clara, de naturaleza política, que hoy ha creado la Corte argentina (...) con lo que se vuelve a mostrar el cupo de poder político que el sistema reconoce en manos de la Corte Suprema de Justicia."[clviii]

2 - El per saltum

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En un famoso caso[clix] la Corte admitió que se planteara directamente ante sí un Recurso Extraordinario contra una sentencia de amparo de primera instancia, saltando así a la Cámara de Apelaciones, esto es lo que denominamos per saltum o by pass. Para ello argumentó que en el caso había gravedad institucional en su máxima expresión.

La Corte obró sin ley alguna que contemplase la posibilidad, ni opinión doctrinaria o jurisprudencial que hubiese preparado camino a una actitud así. Bueno es recordar que esto ocurrió para favorecer una decisión gubernamental y que el principal motivo histórico de saltear a la Cámara era que se esperaba de ella un pronunciamiento adverso, que probablemente provocaría una reacción popular contraria al Ejecutivo.

Coincidiendo con Sagüés[clx], no vemos inconveniente en que por ley se establezcan este tipo de apelaciones directas, pero no vamos a dejar de decir que, sin ley, el per saltum viola los principios constitucionales del debido proceso y del juez natural[clxi], y por ello es inconstitucional.

3 - La Sentencia Arbitraria

El concepto de arbitrariedad de sentencia es la más importante creación jurisprudencial de la Corte en toda su historia. Y la peor enemiga de su funcionamiento, pues ha cuadruplicado los casos que llegan a la Corte. Veamos los datos que nos trae el doctor Guastavino: "Durante el año 1957 tuvieron entrada y fueron falladas, respectivamente 1.897 y 1.926 causas. (...) En el trienio 1986, 1987 y 1988 el promedio anual de expedientes ingresados en las instancias originaria y apelada osciló en la cantidad de 6500, la mayoría por vía de la apelación extraordinaria y dentro de ella por invocación de arbitrariedad."[clxii]

Parece demasiado trabajo para una Corte que aumentó su número de miembros (lo que aumenta las demoras) y se niega a dividirse en salas.

Sentencia arbitraria, según la Corte, es aquella que no importa una derivación razonada del derecho vigente. Se argumenta la inconstitucionalidad de estas sentencias por violar las reglas del debido proceso y del derecho de defensa en juicio[clxiii].

La idea de la descalificación por arbitrariedad nace en el derecho estadounidense con el "Lochner" de 1905, pero la génesis del concepto de arbitrariedad en la Argentina está en el caso "C.M. Rey vs. Rocha"[clxiv] de 1909 donde se descalifica una sentencia por inconstitucional aunque la materia no era federal.

Las causas por las que una sentencia puede ser atacada como arbitraria no están muy delimitadas, algunos usan y abusan del argumento mientras otros, como el doctor Spota, consideran que "No debe suponerse que la arbitrariedad es de fácil demostración. Nada de ello acaece. Los agravios deben darse y mostrarse como profundamente irritativos (sic). La tacha de arbitrariedad es senda que nada tiene de cumplimentación (sic) ligera."[clxv]

La mismísima Corte[clxvi] ha resumido los casos en que procedería la descalificación de una sentencia por arbitrariedad:

- dictada en abierta contradicción con lo dispuesto por la ley, esto es fundada exclusivamente en el capricho del juzgador

- sustentada sobre hechos procesalmente inexistentes

- que descansa sobre hechos que, de no haberse omitido la consideración de cuestiones propuestas por las partes, pudieron haber tenido otra significación jurídica y no cuando únicamente hay error en la apreciación de las condiciones fácticas del caso

- fundada sobre normas jurídicas interpretadas adversamente a la doctrina unánime y constante de la jurisprudencia y de los tratadistas, no siendo razonable la nueva interpretación

- que se basa en la interpretación francamente equivocada de una cuestión procesal, generándose entonces una restricción sustancial e indebida del derecho de defensa o lesionando un derecho subjetivo constitucional del interesado

La doctrina señala numerosos casos más, a los cuales se añaden importantes consideraciones, pero como no es éste el eje de nuestro trabajo, a cuyos fines basta lo ya expuesto, remitimos a las dos obras que hemos seguido[clxvii].

Capítulo CUATRO: El rostro de Medusa

Todas estas creaciones jurisprudenciales, aunque reconozcamos la justicia de algunas, han contribuido a desfigurar el sistema judicial, el cual nos muestra una faz cada vez más aterradora.

Hoy, pese a que la doctrina lo niegue en el plano teórico, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha quedado reducida a ser una instancia más para la gran mayoría de los juicios. Cada vez que las cámaras de la televisión enfocan a un abogado perdidoso, él no tiene temor de repetir la conocida cantilena: "si no nos dan la razón llegaremos hasta la Corte Suprema" (así se trate de un simple accidente de tránsito).

Algo anda mal en nuestro sistema.

Es cierto: el ser humano ha pervertido el concepto de justicia, hoy todos piensan: "justo es lo que yo quiero"; es cierto también que hay abogados inescrupulosos que prefieren mover cielo y tierra en busca de una resolución favorable (o por lo menos de una prolongación de su trabajo y honorarios) en vez de admitir que a su cliente no le asiste el derecho; es igualmente cierto que el sistema judicial está sumido en un triste descrédito social que conduce a buscar "otras opiniones".

Pero también debemos reconocer que la Corte ha abierto injustificadamente las válvulas de acceso, movida muchas veces por influencias políticas y, una vez permitido el acceso a un caso, es muy difícil negárselo a otro.

En 1973, el doctor Vocos Conesa[clxviii], recopilaba algunos casos que había resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación en esos años, como muestra de la destrucción del criterio de aceptar sólo casos que, por su gravedad y trascendencia, superen el mero interés de las partes y afecten el de la comunidad. Veamos los casos que, hace más de 24 años, la Corte tuvo que resolver:

- si en el manifiesto de rancho deben incluirse todos los comestibles o sólo los pickles, dulces, jaleas y mermeladas[clxix].

- si la expresión "dulces" de una resolución aduanera incluye a las frutas en almíbar[clxx].

- si es cuestión federal la determinación sobre si la hernia inguinal derecha recidivada, padecida por un sargento de gendarmería, guarda relación causal con el servicio[clxxi].

- si en materia del impuesto a las ventas están exentas del gravamen las operaciones a que son sometidas las tripas vacunas y ovinas y el blanqueo de mondongo[clxxii].

- si están exentas del mismo impuesto las grasas y sebos comestibles, el aceite de patas y patitas, los sebos incomestibles y el sebo vacuno de hueso de caracú[clxxiii].

Si realizáramos la misma tarea en la actualidad, los resultados serían muchísimo más risibles.

No negamos que en estos casos, como en tantos otros, es necesaria una interpretación definitiva, pero no creemos que en todos tenga que ser la de la Corte. Debemos proteger el tiempo de nuestro máximo tribunal para que se dedique a la tarea específica para la que fue creado, para "tribunal de garantías constitucionales"[clxxiv]. Esto se lograría fácilmente si la Corte se negase a recibir todo caso donde no haya interés comunitario comprometido; o si por ley, y sólo en los casos que se establezcan taxativamente, se estableciese como instancia última de interpretación a las Cámaras, es doctrina pacíficamente aceptada por la Corte que la tercera instancia no es exigida constitucionalmente.

Asimismo no dudamos de la necesidad de controlar rigurosamente la constitucionalidad de toda ley (es el reclamo que venimos reiterando a lo largo de este trabajo), así como de invalidar toda sentencia objetivamente arbitraria, pero repetimos nuevamente que es necesaria una reestructuración del sistema de control de constitucionalidad encaminada al establecimiento de un tribunal constitucional, dedicado exclusivamente a esta tarea y con una especialización, una mentalidad constitucionalista, que nuestra Corte no tiene ni, a los fines de su tarea originaria, necesita.

Por ello, coincidimos aquí con el doctor Ricardo Nuñez[clxxv] quien expresó, hace 24 años: "Si alguien se tomara el trabajo de comprobar en qué medida han cooperado los 280 volúmenes de los Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el desfiguramiento del auténtico régimen constitucional se llevaría una sorpresa. Muchos de los fallos, incluso de los mejores y más ilustrados jueces de la Corte, han corroído las bases mismas del sistema federal de gobierno y de garantías constitucionales. Una y otra cosa no han ocurrido desde ayer, pero ahora se ha acentuado el proceso."

Sabemos que nada de esto es soplar y hacer botellas, pero queremos llamar la atención de todos los hombres del derecho para que contribuyamos, con críticas y propuestas, a reorganizar nuestro sistema jurisdiccional para poder así "afianzar la Justicia".

[cxxvii] GONZÁLEZ, Joaquín V., "Manual de la Constitución Argentina", Capítulo XIX, (Buenos Aires, editorial: Ángel Estrada y Cía., sin fecha de publicación), edición: decimoséptima, páginas 614 y ss.

[cxxviii] Título UNO, Capítulo II, 1.2

[cxxix] PIZZATELLI, Carlos Alberto y LUGONES, Narciso J.; "El recurso extraordinario federal y los recursos nacionales de casación e inconstitucionalidad.", La Ley, 24 de junio de 1992, vol. Año LVI - Nº 120, página 1.

[cxxx] Ley 48, artículo 15 in limine.

[cxxxi] BIDART CAMPOS, Germán José; Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino - Tomo I (Buenos Aires, editorial: EDIAR, 1992), página 454.

[cxxxii] Recuérdese que la ley 48 es, en numerosos párrafos, entre ellos el artículo14, una copia textual de la Ley Judicial (Judiciary Act) de los Estados Unidos de Norteamérica del 24 de septiembre de 1789 (80 años antes de nuestra 48).

[cxxxiii] La renumeración y la cursiva son nuestras e indican la adecuación, que consideramos lógica, de la ley al nuevo texto constitucional..

[cxxxiv] cfr. BIDART CAMPOS, Germán José; opus citata en nota 136, página 456.

[cxxxv] GONZÁLEZ, Joaquín V., opus citata en nota 132, pág.614.

[cxxxvi] Cfr. BIDART CAMPOS, Germán José; y SAGÜÉS, Néstor Pedro, opi citatae en notas 136 y 6, páginas 456 y 250, respectivamente.

[cxxxvii] Estados que conformaban en aquel momento la Unión.

[cxxxviii] Monstruo mitológico de 7 cabezas.

[cxxxix] HAMILTON, Alexander, opus citata en nota 61, Capítulo LXXX, páginas 338 y 339.

[cxl] BIDART CAMPOS, Germán José; opus citata en nota 136, páginas 457 y 458.

[cxli] ULLA, Decio Carlos Francisco, "Recurso extraordinario", en "Cuadernos", publicación del instituto de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional del Litoral, nº 1, noviembre de 1973.

[cxlii] Cfr. BIDART CAMPOS, Germán José; opus citata en nota, página 482.

[cxliii] Cfr. BIDART CAMPOS, Germán José; opus citata en nota, página 483.

[cxliv] Videre en este título, Capítulo I, punto 4.

[cxlv] in re "Strada" del 8 de abril de 1986 (La Ley,1987-A-326).

[cxlvi] SAGÜÉS, Néstor Pedro, opus citata en nota 6, página 254, §324.

[cxlvii] Fallos, Corte Suprema de Justicia de la Nación, 307:885 y 310:1465

[cxlviii] SAGÜÉS, Néstor Pedro, "El 'writ of certiorari' argentino (Las reformas de la ley 23.774, respecto al recurso extraordinario.", La Ley, 18 de mayo de 1990, vol. Año LIV - Nº 96, página 2.

[cxlix] Videre artículo 18, Constitución Nacional

[cl] Artículo 16 in fine, ley 48.

[cli] SAGÜÉS, Néstor Pedro, opus citata en nota 6, página 253, §323

[clii] Fallos, 285:290

[cliii] Fallos, 289:36

[cliv] Fallos, 300:417

[clv] Fallos, 257:134

[clvi] Fallos, 308:1795; La Ley, 1991-B-295.

[clvii] Fallos, 245:425 y 294:327

[clviii] SPOTA, Antonio Alberto, "El principio de supremacía de la Constitución y los medios establecidos para garantizarla en la Argentina, en el ámbito del Poder Judicial Federal.", La Ley, 2 de julio de 1993, vol. Año LVII - Nº 124, página 4.

[clix] "Dromi" (La Ley, 1990-E-97)

[clx] SAGÜÉS, Néstor Pedro, opus citata en nota 6, página 255, §326.

[clxi] Constitución Nacional Artículo18

[clxii] GUASTAVINO, Elías P.; "Recurso extraordinario de inconstitucionalidad" - Tomo I (Buenos Aires, editorial: La Rocca, 1992), páginas 30 y 31.

[clxiii] Artículos 18 y 33, Constitución Nacional

[clxiv] Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos, 112:384.

[clxv] SPOTA, Antonio Alberto, opus citata en nota 163, página 2.

[clxvi] In re "Berçaitz, Miguel Ángel" del 13/9/74, JA nº4649 del 9/12/74.

[clxvii] BIDART CAMPOS, Germán José; y SAGÜÉS, Néstor Pedro, opi citatae en notas 136 y 6.

[clxviii] VOCOS CONESA, Eduardo, "Los recursos ante la Corte Suprema Nacional", Jurisprudencia Argentina, 7 de septiembre de 1973, vol. nº 4350, página 3.

[clxix] "Alabern, Fábrega y Cía. S.A., 29/11/72

[clxx] JA 18-1973-91

[clxxi] Causa S.464, 31/5/72.

[clxxii] Fallos, 266:308

[clxxiii] Fallos, 266:305

[clxxiv] "Zamorano", Fallos, 298:441

[clxxv] NUÑEZ, Ricardo C., "Un desfiguramiento de la Constitución", Jurisprudencia Argentina, 17 de mayo de 1973, vol. nº 4277, página 2.